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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二二八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張績寶律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人等因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月四日第二審判決（九十七年度上訴字第六七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第九二四
、九二五、一一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）本件除乙○○曾一度供稱要打斷廖宜輝之腳骨外，其餘被告均稱僅是教訓，並不知要對廖宜輝重傷害。
觀廖宜輝之傷勢，並未達重傷之程度，又依廖宜輝之受傷部位來看，乙○○等人之下手部分，係朝廖宜輝之頭頂、右側背部、右肩膀、雙側大腿等部位揮砍及戮刺，乙○○等人並未刻意挑斷其腳筋，或針對其腿部進行攻擊。
由此觀之，乙○○所供：甲○○有說類似要打斷廖宜輝腳骨云云，不僅語意含糊不清，且與其餘被告之供述、廖宜輝實際受傷情形，均屬不符。
原判決僅憑乙○○一人之自白，即認定甲○○曾要求乙○○對廖宜輝為重傷害之犯行，顯有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，且係理由不備。
（二）原判決事實欄認定：甲○○教唆他人傷害廖宜輝之動機，係甲○○欲娶外籍新娘，要求廖宜輝分擔費用未果，甲○○因而心生仇恨云云，然甲○○於原審已抗辯稱：伊已於民國九十五年十二月二十七日再婚，且甚有資力，何會於九十六年一月三十日因要求廖宜輝支付再婚費用未果，而教唆乙○○傷害廖宜輝，故伊應無犯罪動機等語；
惟原審判決就甲○○此項抗辯，全未予以調查，亦未說明不可採之理由，有判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令。
（三）原判決所引為論罪依據之0000000000號與甲○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，觀偵查卷第九十二頁及第一四０頁之通聯紀錄內容，兩者並非完全相符，且記載方式與一般通聯資料明顯不同，真實性顯有可疑，甲○○於原審業已質疑，但原判決未為說明；
上開通聯紀錄中，前者之來源不明，而後者，依其右上方之記載，應係承辦警方大湖分局所提供，均非檢方向電信業者正式函查所得之資料，故應無證據能力。
且該0000000000號電話係人頭卡（預付卡），乙○○於初到案時，僅供稱其所使用之人頭卡行動電話之號碼前四碼為0961，後面的號碼忘記了云云；
嗣至第六次警詢筆錄時，經警方提示上開號碼，乙○○才被動答是；
該號碼是否確為乙○○所使用，尚屬不明。
原判決逕以該號行動電話曾與甲○○所使用之0000000000號行動電話有數次通話紀錄，即認甲○○與乙○○事前認識，甲○○確有教唆乙○○犯罪，容有採證違法，判決理由不備等判決違背法令情形。
且甲○○於原審業已聲請函調該0000000000號行動電話全部通話紀錄，原審並未為之，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
（四）甲○○與乙○○、丁○○、陳坤湖、丙○○等人素不相識，亦未教唆乙○○等人傷害廖宜輝。
乙○○雖供稱於九十五年七、八月間（警詢中稱六、七月）與甲○○認識，然其所述顯不合情理，且甲○○縱與乙○○間曾有一面之緣，然一直到九十六年十二月以前，未曾再有聯絡，甲○○何有可能教唆僅有一面之緣且半年未曾聯絡之乙○○找人傷害廖宜輝？乙○○之供述顯與經驗法則相違。
丙○○、丁○○雖供稱曾聽到乙○○與一位「吳董」通電話，然均稱不知該「吳董」為何人、亦不認識甲○○等語，故亦不能證明甲○○有何教唆傷害行為。
丁○○亦曾於訴訟外，於監所寄出信函、及於面會時向甲○○表示均係乙○○亂說的，足認本案疑點重重，甲○○與其他被告間並無犯意聯絡。
原審誤認，實有判決違背經驗法則、判決理由不備等判決違法。
上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略以：（一）甲○○於案發前究欲使廖宜輝受如何之傷害，始終未承認，從而乙○○及丙○○究係本於重傷害抑或普通傷害之故意，自應據乙○○對於當時接受指示之情境以及伊對於共犯所為之指示，以及案發時實際傷害廖宜輝之情節為綜合之判斷。
經查乙○○四次警詢筆錄，分別陳稱甲○○指示要給廖宜輝一點教訓、伊指示丙○○教訓就好不要傷太重、伊與丙○○均攻擊廖宜輝手腳、廖宜輝所受傷害超出伊預期等語；
縱甲○○教唆時係出於重傷害之故意，乙○○、丙○○仍基於普通傷害之犯意，乙○○於原審亦證稱：甲○○並未交代重傷害，實際下手之共犯均出於傷害故意，若傷勢不重則對甲○○虛以委蛇等語；
均與丙○○於偵、審中之供述完全相符，且二人幾乎同時到案，並無串供之機會，可見二人所辯下手時僅以普通傷害之犯意為之，並非虛構。
又按重傷害罪需有重傷害之故意為必要，至於被害人受傷之部位及使用之凶器，並非絕對之標準。
縱甲○○曾對乙○○表示欲令廖宜輝斷腳，究與原審認定之重傷害故意有間。
原判決遽認定乙○○、丙○○等有使廖宜輝殘廢不能工作之故意，究竟憑何證據認定，未予合理說明，有判決不備理由之違誤。
又乙○○、丙○○之辯護人於原審提出書狀說明乙○○、丙○○於第一審之證述完全一致，並無矛盾，原判決未採亦未說明不採之理由，亦屬理由不備。
（二）原審既認定丁○○攜帶槍枝前往，係為排除乙○○、丙○○遂行犯罪之際可能遭受之障礙，則障礙既已排除，何以乙○○、丙○○二人無法完成重傷害之任務？依廖宜輝所受傷勢，乙○○、丙○○亦非專朝其腿部攻擊以達殘廢之結果；
原判決論述顯有矛盾云云。
上訴人丁○○上訴意旨略以：（一）本件卷內衛生署豐原醫院診斷證明書所載廖宜輝所受傷害，其中有：「多處撕裂傷（……右小腿四公分，左手肘四公分，左腕一公分……）」，原判決事實欄卻載為「右大腿四公分、右肘四公分、左腕二公分」傷害，與診斷證明書之記載不相符合；
又廖宜輝於偵訊時已陳明，右手食指骨折可能係其逃跑時弄傷的等語，原判決仍認定為丁○○等傷害所致，均有判決未依證據之違法。
（二）起訴書及第一審判決，均記載丁○○先拿出改造手槍對空鳴槍控制場面後，乙○○、丙○○始分別持刀械傷害廖宜輝，原判決改認定丁○○對空鳴槍係在乙○○、丙○○動手揮砍之後，並未於理由欄說明認定之理由，且與廖宜輝、丁○○之供述不相符合。
原判決並以丁○○於目睹乙○○、丙○○持刀傷害廖宜輝之後，仍鳴槍嚇阻在場之人前往搭救，在客觀上已可見該二人著手實行重傷害，仍排除其二人遂行犯罪之障礙，據以認定丁○○有重傷害之認識且參與分擔犯行，其認定有理由矛盾之違誤。
（三）乙○○於第一審已供稱：伊只告訴丁○○要去教訓人，沒有向其他人說甲○○指示要打斷廖宜輝的腿，其他人均未與甲○○聯絡過，當天丁○○不知乙○○與丙○○下手會那麼重等語，可見丁○○與其他被告間無重傷害之犯意聯絡，且丁○○未親自下手，因而對乙○○、丙○○實際下手程度無從知悉，廖宜輝所受傷害，已超越丁○○所認識之範疇。
原判決對上開有利於丁○○之證詞忽視不採，亦未說明不採之理由，有理由不備之違背法令云云。
惟查原判決依憑上訴人乙○○、丙○○、丁○○之部分自白，乙○○、丙○○、丁○○三人以證人身分所為之證言，證人廖宜輝之證言，門號0000000000行動電話用戶基本資料查詢表及通聯紀錄、台灣大哥大股份有限公司九十七年四月三日法大字第097030822 號函附基本資料查詢表、行政院衛生署豐原醫院九十六年二月七日字第0019211 號乙種診斷證明書一紙、案發現場照片十張、監視錄影帶照片四張、「9060－LG」號牌二面之照片六張、車籍作業系統查詢認可資料二紙、犯案所用之西瓜刀照片二十五張、內政部警政署刑事警察局九十六年四月十八日行醫字第0960051202號鑑定書、行政院衛生署豐原醫院九十六年四月二十五日豐醫歷字第0960002943號函一份、台灣高等法院被告前案紀錄表、西瓜刀一把等證據，資以認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等有原判決事實欄所記載使人受重傷，未遂之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等使人受重傷，未遂部分之判決，改判論處上訴人等共同使人受重傷，未遂各罪刑（甲○○處有期徒刑三年、乙○○有期徒刑二年十月、丙○○處有期徒刑二年七月、丁○○，累犯，處有期徒刑二年十月），已詳述其所憑之證據及理由。
對於乙○○、丙○○、丁○○矢口否認有重傷害之犯意，一致辯稱：渠等僅有普通傷害犯意而已云云；
甲○○矢口否認有共同傷害廖宜輝之情事，辯稱：伊未曾僱請乙○○對廖宜輝傷害，廖宜輝受傷與伊無涉云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。
按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
且（一）原判決係依憑證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查及第一審之證詞、證人即被害人廖宜輝於偵查時之供詞，參酌甲○○於警詢時亦供稱：伊與廖宜輝認識，廖宜輝於九十四年十一月曾和伊妻徐瑞枝去汽車旅館，為警查獲通知伊，他們二人也承認有發生不正常男女關係，伊曾說過伊再婚的錢，廖宜輝必須要付一點等情在卷。
互核上開甲○○與廖宜輝就彼此間之糾紛仇怨，所述尚屬一致。
足見乙○○證稱：伊係受甲○○之指使，始糾同丙○○、丁○○前往對廖宜輝行兇乙節，信實有據，甲○○自有行兇之動機等情。
並非單憑乙○○一人之自白認定甲○○犯罪，並無上訴人甲○○上訴意旨㈠㈡所指判決理由不備或應於審判期日調查之證據未予調查情形。
（二）甲○○於警詢時坦承：門號0000000000行動電話確為伊申請，供平時使用，該門號行動電話曾在九十六年一月六日、十八日
、三十日、三十一日、二月一日與乙○○所使用之門號0000000000行動電話聯繫，乙○○於警詢時亦稱：伊確有於上列各時間，使用門號0000000000行動電話與甲○○聯絡等情相符。
原判決憑上開行動電話頻繁聯繫之情形，並參酌上開乙○○、丙○○、丁○○之證詞，認乙○○係受甲○○之指使，始糾同丙○○、丁○○前往對廖宜輝行兇等情為實在。
原判決並非專以上開通聯紀錄為主要證據認定甲○○犯行。
就甲○○選任辯護人於原審聲請向台灣大哥大股份有限公司調取上開行動電話自九十五年六月份起至九十六年二月份之全部通聯紀錄乙事，經原審函查結果因保存期限僅六個月，無從提供，原判決亦加以說明。
而該項證據有無再加調查，對於判決結果顯不生影響，均不能指為違法。
（三）乙○○、丙○○坦承案發時分持大型起子及西瓜刀朝廖宜輝之頭頂及右側背部、右肩膀、雙側大腿等處揮砍及戮刺，造成廖宜輝頭部外傷併腦震盪及頭皮撕裂傷、多處骨折（右手食指、右肩峰骨折）、多處撕裂傷併股四頭肌斷裂等傷害，經送醫救治後，因肌肉、肌腱斷裂，造成右大腿較無力，無法久站，但倖未造成毀敗或嚴重減損機能，或發生身體重大不治或難治之重傷害結果，亦有卷附行政院衛生署豐原醫院九十六年四月二十五日豐醫歷字第0960002943號函一份在卷可據。
原審認乙○○係以相當對價為條件允諾甲○○對廖宜輝下手使重傷害，且取得前金，而夥同丙○○分持尖錐狀之大型螺絲起子及鋒利之西瓜刀，合力朝廖宜輝之頭頂、右肩膀、雙側大腿、左手等部位揮砍及戳刺，致使其右手食指及右肩峰骨折、大腿深撕裂傷達二十八公分併股四頭肌斷裂等傷害，其傷勢甚為嚴重，顯見渠等下手非輕，用力甚猛，所為在客觀上亦足以造成毀敗或減損其肢體活動之正常機能及發生身體重大不治或難治之傷害結果，自難認渠等僅係基於普通傷害之犯意為之。
況丙○○係持西瓜刀對廖宜輝傷害之部位確多集中於左、右兩腳，尤其右側大腿深撕裂傷二十八公分併股四頭肌斷裂等傷害，亦核與乙○○所述：欲打斷廖宜輝一足，讓其不能工作之情節相符，苟非丙○○事先知情，經乙○○授意為之，當無如此巧合之理等情。
原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○、丙○○有重傷害未遂犯罪之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有乙○○、丙○○上訴意旨所指判決不備理由或理由矛盾之情形。
（四）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實行犯罪構成要件之行為要件；
參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；
以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。
丁○○明知乙○○、丙○○二人各持足以造成重傷害之器具前往行兇，猶同夥前往現場，以協助控制場面，且在場目睹乙○○、丙○○二人果真持上開刀械朝廖宜輝猛力揮砍、戳刺之際，在客觀上已可見乙○○、丙○○二人係著手實行重傷害無疑，仍鳴槍嚇阻在場之人前往搭救，以排除乙○○、丙○○遂行犯罪之障礙，足認其有重傷害之認識，且參與分擔部分犯行甚明。
原判決因認丁○○事後諉稱：其並無重傷害之犯意云云，核係卸責之詞，不足採取等情，亦無理由不備或理由矛盾之違誤。
至原判決就廖宜輝所受傷勢部分，其中「右小腿四公分，左手肘四公分，左腕一公分」，雖記載為「右大腿四公分、右肘四公分、左腕二公分」，與診斷證明書之記載不符，惟此顯係誤寫，無礙於重傷害未遂之認定，尚不影響於全案情節與判決之本旨，亦不得遽指為違法。
上訴人等上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
K
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