最高法院刑事-TPSM,98,台上,1257,20090312

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃榮坤律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月七日第二審判決（九十七年度上訴字第一一八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第七三二一

、七三二二、七三七一、七三七二、七四二三號，九十七年度少連偵字第六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人甲○○加重強盜罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由；

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

查刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果共同負責，但科刑時仍應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款事項等一切情狀，為量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑。

原判決本此規定，量處上訴人有期徒刑五年十月（原判決主文諭知上訴人處有期徒刑五年十月；

至原判決正本附表二編號五所載「有期徒刑七年二月」，業經原審以其與原本不符，裁定更正），理由內已詳加審酌論敘，既未逾法定刑度，復無失出失入之情形，不生違背法令之問題。

上訴意旨漫稱原判決撤銷第一審判決，就共同被告改判刑期之比例及定應執行刑減輕之幅度觀之，不符比例原則及平等原則云云，漫就原審量刑職權之適法行使，持己見砌詞指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十六 日
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