最高法院刑事-TPSM,98,台上,1261,20090312

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二六一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊國宏律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四七四號、九十年度偵字第一０一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之科刑判決，改判仍論被告以共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。

固非無見。

惟按：㈠、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。

原判決理由欄說明：「經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之……刑法第二十八條、第五十六條，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時……刑法第二十八條、第五十六條之規定論處。

至被告行為後刑法第三十七條第二項有關褫奪公權之規定，於民國九十四年一月七日（按應為同年二月二日）修正公布，於九十五年七月一日施行，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，自應適用新法之規定。」

「被告甲○○雖未具公務員身分，惟其與具公務員身分之符自剛（另由軍事法院審理）對於違背職務之行為共同收受賄賂，……自應負共犯之責，並依（修正後）刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑」等旨（見原判決第十二頁）。

原判決就修正前後刑法之比較適用，認為修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告，然又以修正後刑法第三十一條第一項、第三十七條第二項之規定，較有利於被告，而分別予以適用。

其就有關新、舊刑法之比較，並未綜合全部罪刑之結果而為整體之比較，乃竟割裂適用，自有適用法則不當之違法。

㈡、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭宣讀相關之筆錄及文書，或告以要旨，令當事人等辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。

本件原審採為判決基礎之重要證據即證人許景昌之自白書（見原判決第六頁，理由貳、二、㈠之⑤），原審於審判期日，未依上揭規定踐行調查程序，向被告及其辯護人宣讀或告以要旨，亦未交付閱覽（見更㈢卷第四十四至四十九頁），使其有辯解、辯護之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈢、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。

原判決犯罪事實認定：「符自剛與甲○○對於執行職務之行為，竟基於共同收受金錢賄賂之概括犯意聯絡，自八十八年六月起至八十九年十月止，不定期在符自剛位於桃園縣中壢市七福新村五十五號住處，分由符自剛、甲○○收受畢甄給付已辦妥如附表所示之三十四筆『餘額退伍金』總額百分之三之賄款達八至九次之多，收受賄賂金額總計新台幣四十五萬九千三百五十七元（其中符自剛不在家時，由甲○○收受一、二次）」等情，理由欄則說明：「查被告經營安親班，有正當職業，僅因其配偶符自剛所承辦之業務，因一時失慮，對於證人畢甄主動交付之金錢不予拒收，縱量處最輕之法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫」等由，因認應依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑（見原判決第十三頁）。

然被告果如原判決之認定，先後與其配偶於長達一年餘之時間內，共同收受賄賂多達八、九次，得否謂係一時失慮致觸刑章？即非無疑。

原判決未予詳酌慎斷，逕行據此而為上開法條之適用，難謂允當。

㈣、貪污治罪條例第五條第一項第三款之規定，於被告行為後，迄未修正變更，原判決於理由內先亦說明此部分「不生新、舊法比較之問題」等旨（見原判決第十一頁，理由貳、三之㈡）；

然其嗣又論述：「被告行為後之貪污治罪條例第五條第一項第三款……，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時貪污治罪條例第五條第一項第三款……之規定論處」等語（見原判決第十二頁，理由貳、三之㈦），併有可議。

以上或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又：⑴原判決僅應將第一審判決關於被告部分撤銷，乃其主文誤載為「原判決（即第一審判決）撤銷」。

⑵被告不具公務員身分，所犯應係與公務員共同收受賄賂罪，原判決諭知共同公務員收受賄賂之罪名，亦欠周全。

案經發回，均宜一併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
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