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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張迺良律師
蔡亞寧律師
被 告 丙○○
選任辯護人 鄭懷君律師
被 告 乙○○
選任辯護人 何邦超律師
呂文貴律師
被 告 丁 ○
選任辯護人 文 聞律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月七日第二審更審判決（九十六年度上更
㈡字第五一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八八七九、一一九二一、一二一五六、一二四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以：公訴意旨認被告甲○○、乙○○均涉犯（民國八十一年七月十七日修正公布，下同）貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂、刑法第一百三十二條第一項之洩漏秘密及（修正前）公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌；
丙○○涉犯貪污治罪條例笫三條、第四條第一項第五款之共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；
丁○涉犯貪污治罪條例第十一條（八十五年十月二十三日修正公布前為第十條，故起訴書此部分應為第十條之誤載）第一項之行賄及（修正前）公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌。
但經原審審理結果，認為被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，依修正後刑法第十條第二項之規定，甲○○、乙○○均不具刑法之公務員身分，被告等上開被訴收受賄賂、行賄罪嫌部分，於裁判時已無處罰明文，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○、丁○部分之科刑判決，改判就甲○○、乙○○、丙○○被訴收受賄賂部分及丁○被訴交付賄賂部分，均諭知免訴；
並就甲○○、乙○○被訴洩露秘密部分及甲○○、乙○○、丁○被訴違反公平交易法部分，認為不能證明其等犯罪，均另諭知無罪。
固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
上揭修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。
依其立法理由之說明：公營事業之承辦、監辦採購等人員，雖非上揭第一款前段所定之服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，因其從事於法定之公共事務，並具有法定職務權限，故應視為刑法上之公務員，而屬同款後段之公務員。
原判決依卷附「中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠辦事細則」、「高雄煉油總廠組織規程」、「高雄煉油總廠購料審議委員會組織規程簡則」之規定，以中油公司高雄煉油總廠共設置煉製、工程及管理三位副總廠長，煉製副總廠長之權責係襄助總廠長處理有關煉製、儲運、公用及技術業務，管理副總廠長之權責則係襄助總廠長處理有關管理業務事務，其中「購料及工業發包之審議」即為管理副總廠長之職責之一，有關添加劑等物料之採購流程係屬於工務室、總務課及購料審議委員會（下稱購審會）之職責，由管理副總廠長擔任該會之召集人，甲○○當時係擔任煉製副總廠長，有關添加劑之採購發包，並非其職責，與乙○○均未參與購審會之合議，亦非其主管，顯非中油公司高雄煉油總廠之採購人員；
且中油公司高雄煉油總廠雖屬國家所設置之獨立組織體，但非依法行使公權力之中央或地方機關，其員工甲○○、乙○○所負責之事務，屬私經濟行為，又非政府採購法規定之承辦、兼（監）辦採購之人員，均與公權力之行使無關，即非屬修正後刑法之公務員等情。
乃認甲○○、乙○○、丙○○被訴違背職務收受賄賂部分之行為，於原審判決時已無處罰明文，屬犯罪後已廢止其刑罰之情形，與甲○○、乙○○為對立共犯關係之丁○，亦屬無處罰明文，而就各該部分均諭知免訴之判決。
然據證人許賜仁（中油公司高雄煉油總廠內購組採購課〈下稱採購課〉課長）於調查人員偵詢時證稱：添加劑之採購，事涉全廠煉油運作，屬非常專業之技術，故由該廠添加劑小組決定採購之規範，並指定廠牌、採購數量，送交相關單位開列請購單，經行政程序後，送內購組採購，採購課再送購審會審議，決定採購方式（招標、比價、議價），經總廠長核定後，由內購組採購課辦理；
因添加劑產品太專業，購審會都會尊重添加劑小組之決定，根據添加劑小組之決議辦理，有關添加劑之廠牌、用量，添加劑小組早已作決定，採購課事前毫無所悉，僅依規定程序辦理，伊擔任課長，僅係形式上文書作業審查，不能推翻添加劑小組之決定等語，於原審仍證稱：「（你採購是否要先經過購審會？）添加劑小組通過的案子再送購審會通過以後，再由我們負責採購。
」等語（見第八八七九號偵查卷㈠第三八０至三八四頁，原審上訴卷㈡第九０頁）；
另林美芬（採購課辦事員）、曹楊申錦（內購組課長）、謝坤雄（在該廠擔任採購業務）就該廠採購各種添加劑，均須經添加劑小組決議通過後，按添加劑小組開會決定廠牌而辦理採購等情，亦大致供述一致，且謝坤雄於第一審證稱：「我們是依照購審會的決議來處理，購審會可能也是根據添加劑小組作成的決議來規範」；
曹楊申錦亦證稱：「（購審會是否成（會）推翻添加劑小組的決議以其他廠牌來代理？）通常是不會應（因）為這是非常專業的東西，所以我們不會推翻他們的決議。」
各等語（見同上偵查卷第三九０、四一五、四一六、四二三頁，第一審卷㈣第三二二、三二九頁）。
許賜仁等上開所供如果無訛，甲○○、乙○○依前揭中油公司辦事細則、組織規程等，形式上固無添加劑採購、發包之職務，但其參與之添加劑小組既實際議決添加劑之採購，並決定採購之廠牌、數量，則其等是否並非上揭刑法第十條第二項第一款後段之公務員，即至有斟酌上述卷內資料，再深入查究之必要。
原審未就上引許賜仁等之證詞內容，究明實情，徒憑上開中油公司辦事細則、組織規程等之規定，認甲○○、乙○○於刑法修正後均不具公務員身分，被告等被訴之收受賄賂、行賄行為亦均無處罰明文，而為其等有利之認定，自嫌速斷。
二、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。
倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。
原判決既認：上訴人行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八年二月三日修正公布，於同月五日生效，依修正後規定，違反該法第十四條規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應科以刑罰，即改採「先行政後司法」，增加「行政措施前置主義」之規定，附加於構成要件之上，在中央主管機關採取必要之行政措施無效果前，國家對行為人之刑罰權尚未發生等情；
準此，甲○○、乙○○、丁○被訴該違反公平交易法罪嫌部分，行為時之法律有處罰明文，於裁判時因法律規定構成要件變更，已不合刑罰之規定，核屬犯罪後法律已廢止其刑罰之範圍，即無依刑法第二條第一項規定比較新舊法之餘地，自應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴，始為適法。
乃原判決此部分敘明：依刑法第二條第一項比較新舊法，認應適用有利於上開被告等之修正後新法處斷，而就上開部分撤銷第一審判決，改判諭知無罪等旨（見原判決第二五、二六頁），揆諸上揭說明，其論斷不無違誤。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又甲○○、乙○○被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項及甲○○、乙○○、丁○被訴涉犯（修正前）公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌部分，均為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，經第二審判決後，原不得上訴於第三審，但依公訴意旨係認此部分與其餘被訴之違背職務收受賄賂、行賄罪間，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，應為檢察官上訴效力所及，且因審判不可分之關係，自應一併撤銷發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
K
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