最高法院刑事-TPSM,98,台上,1265,20090312

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李在琦律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第四０八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二０五三一號、九十三年度偵緝字第一六六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載共同連續行使偽造私文書、詐欺取財、仿冒商標、販賣仿冒商標商品等犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論上訴人以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。

且敘明：公訴人另指上訴人於民國九十一年間某日，與協成利國際有限公司（下稱協成利公司）業務員李清固（已改名李青峰）一同前往欣萬實業有限公司（下稱欣萬公司），向不知情之該公司負責人即告訴人呂光倫佯稱：協成利公司係如原判決附表所示之「Bl ack & White」及「黑白狗圖形」商標（下稱黑白狗商標）之代理商云云，並出示該公司業務員李清固印有黑白狗商標之名片，訂製附有該商標之服飾共計六百件，告訴人於同年二月至四月間某日交貨後，上訴人則於不詳時、地陳列販售上開仿冒服飾，而認上訴人尚涉犯商標法第八十一條第一款、第八十二條之罪嫌（即原判決理由五部分）。

經查此部分被訴事實，已為台灣台北地方法院九十三年度簡上字第三五號一案（下稱前案）確定判決效力所及。

然因公訴意旨就此部分與前開論罪科刑部分，依裁判上一罪關係起訴，爰不另為免訴判決之理由甚詳。

原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨就此部分略稱：（一）起訴書並未記載上訴人涉犯行使偽造私文書之事實，原判決論處行使偽造私文書之罪刑，係訴外裁判，有未受請求之事項予以判決之違法。

（二）本件不涉及行使偽造私文書，且為前案既判力所及，原審未為免訴之判決，自有違誤。

（三）在告訴人被騙之情形下，不可能由上訴人獨力完成本件犯罪行為。

告訴人是否為知情之共同正犯，有深入調查之必要，原審未加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：（一）刑事訴訟法第二百六十七條所定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」

係指檢察官就實質上一罪或想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯等裁判上一罪之犯罪事實起訴一部者，其效力應及於全部者而言。

原判決理由已敘明「被告（指上訴人）所犯連續行使偽造私文書之行為，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與起訴之其餘三罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，且原審（指第一審）檢察官於原審已以言詞補充被告此部分之犯行，自得一併加予審酌。

」（見原判決第一０頁，理由三）。

所為論述於法並無不合，核無上訴意旨所指訴外裁判即未受請求之事項予以判決之違法。

就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。

（二）原判決理由載述：本件論罪部分，係上訴人誆稱為具有商標專用權之人，致告訴人陷於錯誤而與之簽約，並生產黑白狗商標服飾商品，且由上訴人提供仿冒商標之吊牌、鈕釦、商標布條等物。

上訴人所為係利用不知情之告訴人於同一商品使用相同之註冊商標並販賣，上訴人從中收取權利金，核與前案係由上訴人自行進貨販賣之犯罪態樣已有所不同。

再本件犯罪時間為九十一年四月至同年八月間，而前案之犯罪時間為九十二年三月中旬起至同年四月七日止，前後相距達七月之久，尚非緊接。

況上訴人於前案準備程序時亦自承：前案與告訴人無關等語。

兩案顯係犯意各別，難謂基於概括犯意所為，而有連續犯裁判上一罪之關係。

是上訴人辯稱：本件與前案有連續犯裁判上一罪關係，為既判力所及，應為免訴判決云云，尚非有據，不足採取等由明確（見原判決第九頁，理由一之

㈩）。所為論斷經核於法並無不合。上訴意旨執此爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

本件原判決認定其事實欄所載行使偽造私文書之犯行，係由上訴人與其弟吳信義（已死亡）共同連續為之，告訴人係不知情之人等情，已臻明確。

原審既認告訴人不知情，則告訴人非為共同正犯並無不明瞭之處，其未另為無益之調查，自不能指為應調查之證據未予調查。

上訴意旨任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與此部分判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

經查上訴人所犯輕罪之刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及九十二年五月二十八日修正公布（同年十一月二十八日施行）商標法第八十一條第一款仿冒商標罪、第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，分別核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之行使偽造私文書部分，其上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，牽連之輕罪即詐欺取財、仿冒商標、販賣仿冒商標商品部分，自亦不得再行上訴，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十 日
v