最高法院刑事-TPSM,98,台上,1732,20090331

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一七三二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月一日第二審判決（九十四年度上訴字第四０二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三六四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、關於民國九十一年一月三十一日下午，員警在桃園縣楊梅鎮○○街一七六號四樓被告甲○○住處之搜索行動，依據證人朱亭諼、陳嘉錡於警詢中所陳，本件查獲物品悉屬被告所有，警方叫門時，被告將之扔下樓，叫門後，經警方勸說，被告自願開門，故在其住宅搜索扣押之物，非不得為證據。

又被告主動告知Z5－2120號自小客車內藏放毒品，授意陳嘉錡帶同警方至地下室起出，此有受搜索人簽名捺印之記載足憑，被告對於法官及檢察官提示該筆錄，是認無訛，既足以擔保其憑信性，並為證明起訴書所載「在毒品內摻入糖粉，以自備之研磨機將之混合磨成粉狀後，將之倒入模具組內，利用千斤頂互相擠壓成塊狀，加以加工製造，再俟機出售不特定人從中牟利」犯罪事實所必要，故在小客車內扣押之物，自得為證據。

原判決認此等搜索程序違法，宣告扣押之毒品等物，無證據能力，有適用法則不當之違背法令。

㈡、次據員警鍾金國、劉定宏、李寶龍所證，被告為列管煙毒人口，其等於執行監控、敲門時，先是一女子回應，經表明身分並表示找「木劍（台語）」（被告之綽號），即發現丟包情形，從樓上往下丟之物，查係第一級毒品海洛因一包（毛重三三．二九公克）、第二級毒品安非他命五包（毛重九一．八公克）、分裝袋一批、研磨機二台、千斤頂二台等物，被告顯係企圖湮滅證據甚明。

原判決就此卷內證據，不予審酌亦未說明不可採信之理由，亦有判決不載理由之違背法令等語。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項及第一百三十一條之一固賦予司法警察（官）附帶搜索、逕行搜索及同意搜索之無票搜索權利，然各該法條均明文定有對於無票搜索權利之成立條件，詳言之，附帶搜索者，須於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，始得逕行搜索，而搜索之範圍以其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限；

逕行搜索住宅或其他處所者，須因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者為限；

同意搜索者，則須經受搜索人出於自願性同意為限。

而司法警察（官）無搜索票違背法定程序取得之證據，所涉證據有無證據能力問題，固屬法律問題，然決定無票搜索是否符合法定程序，須依具體案件之證據認定，則為事實問題，屬事實審之職權，倘其採證、認事不違經驗法則及論理法則，即不得執為上訴第三審之理由。

本件①九十一年一月三十一日搜索桃園縣楊梅鎮○○街一七六號四樓住宅部分，原判決依據現場員警鍾金國、劉定宏、李寶龍、在場被告及證人陳嘉錡、朱亭諼之證述，認無法確定何人從樓上丟下涉嫌犯罪物品（包括毒品），被告尚未達刑事訴訟法第八十八條之一所定因「犯嫌重大」而得逕行拘提之要件，自不得據以進入被告居住處逮捕被告並執行搜索，復不具同法第一百三十一條第一項所定逕行搜索之條件，自不得逕行入內搜索。

而埋伏員警既已掌握現場情況，不符該條項無票搜索之緊急條件，則此部分無票搜索，自非法之所許。

②同日隨後搜索停放在停車場自用小客車部分，原判決認當時員警拘束被告之身體，既不符合逮捕或逕行拘提之要件，當然不生得附帶搜索之權利而搜索自用小客車。

③關於上開無票搜索是否出於被告自願性同意一節，員警鍾金國、劉定宏、李寶龍與證人朱亭諼所述不一，原審斟酌朱亭諼在第一審接收交互詰問證述各情，認員警敲門時，既將上述物品丟下樓，豈肯自願開門，係因員警出言恫嚇，始不得已開門，不能謂被告自願同意搜索，被告所辯非自願同意搜索等語，並非子虛，核無違背經驗法則及論理法則。

是原判決就上訴意旨所指上開無票搜索之合法性，業已依事實審之職權，予以認定，亦即，原審認定上開無票搜索違背法定程序，非無依據。

不唯如此，原審進而審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認為扣案毒品至多僅能證明被告單純持有毒品而已，於公益並無鉅大危害，因而宣告上開非法搜索所得證據，無證據能力，而被告之持有第一、二級毒品部分，亦為被告另案確定判決之效力所及，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判諭知被告免訴，核其所敘理由，非不允當。

上訴意旨竟指原審未盡調查或未依刑事訴訟法第一百五十八條之四為證據能力之權衡審酌，殊屬誤會。

㈡、綜上，上訴意旨對於本件司法警察（官）無票搜索合法性之基礎事實，就原審已經合法行使證據調查權、事實認定權，並於判決理由說明之證據能力權衡事項，漫指其未盡調查、未敘明理由或違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 六 日
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