最高法院刑事-TPSM,98,台上,4382,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三八二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈦字第一二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵續㈠字第九八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係唐景貿易股份有限公司（下稱唐景公司）之負責人，明知該公司登記之營業項目為：

⑴、一般進出口貿易業務；⑵、有關前項業務之經營及轉投資，竟邀同如原判決附表所示之投資人，於民國七十九年九月一日起至同年十月三十一日止，以唐景公司名義在台北巿國際學舍體育館舉辦冰雕展，販售門票為營業收入，而經營該公司營業登記項目範圍以外之業務。

又被告於前開展覽期間，明知其支出項目總金額為新台幣（下同）八百二十九萬一千零八十七元，竟虛列支出七百十八萬五千零三元，並將此虛列之金額記入帳冊，以不實之申報書向台中巿稅捐稽徵處東山分處，申報營利事業所得稅而逃漏稅捐。

被告於展覽結束後拒不提出營業收入、支出帳冊（即財務報表），供投資人即告訴人乙○○（原姓名賴文良）核對，而將所持有之門票收入扣減上開虛列之支出七百十八萬五千零三元，將該七百十八萬五千零三元全部侵占入己，拒不依投資比例分配予告訴人。

因認被告涉牽連犯修正前公司法第十五條第一項、第三項之經營公司營業登記項目範圍以外之業務；

修正前商業會計法第六十六條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而記入帳冊；

稅捐稽徵法第四十七條第一項、第四十一條之公司負責人以不正當方法逃漏稅捐及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。

經審理結果，撤銷第一審判決，改判就違反公司法部分，以法律已廢止其刑罰而諭知免訴；

其餘部分，則認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應逐一說明其理由，且所為說明並應與所援引之證據適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

又證據之證明力如何，事實審法院固有自由判斷之職權，然其所為之判斷，亦應與經驗法則及論理法則無違。

原判決就被告被訴除違反公司法部分外，為被告無罪之諭知，係以：被告在帳上所列支出部分經會計師查核結果，雖有七百十八萬五千零三元之差額，然會計師已說明該鑑定報告係依據一般公認之會計原則，及營利事業適用之稅務法令規定查核，未予認列之部分，或係未依法取得憑證，或雖取得支出憑證因未符合規定而無法核實認列，則被告是否有虛列支出，即應視其實際有無各該支出而定，第一審傳訊部分曾經手支出款項之賴松霖、徐龍輝、曹善捷、許武雄、沈逸美、蔡雄泉、張建永，彼等均具結證稱確有各該經其名下之支出，是被告之支出縱不合查帳原則，仍無具體之證據足認其所列支出部分之帳目確有不實（原判決第八頁第二至十二行），為其主要論據之一。

然稽諸沈逸美於第一審證述筆錄之記載，沈逸美除證稱經手公關費三萬五千元外，並另證稱：「……部分公關費不是我親自經手」（第一審卷第六十七頁背面）等情。

原判決論斷說明所援引沈逸美相關供述之內容，核與卷內第一審筆錄內所載沈逸美供述各情，不盡相符，其為被告無罪之諭知所採之證據難謂於法無違，已有未合。

又第一審法官向賴松霖、徐龍輝、曹善捷、許武雄、沈逸美、蔡雄泉、張建永提示被告所提出之明細表，並訊問彼等有經手何事項？賴松霖答稱：「木工冰宮六十四萬元」；

徐龍輝答稱：「冰雕三十五萬五千元」；

曹善捷答稱：「水電工程五十九萬元」；

許武雄答稱：「看板、牌樓、油漆、彩繪共四十四萬五千元」；

沈逸美答稱：「公關費三萬五千元」，「……部分公關費不是我親自經手」；

蔡雄泉答稱：「夾報廣告費金額忘了」；

張建永答稱：「有介紹給甲○○買金幣錢，四十多萬，快到五十萬元」（第一審卷第六十七頁）等情，其中沈逸美、蔡雄泉、張建永證述各情，是否不盡明確？且上開證人所證述彼等經手款項之總額，是否僅約二百五十萬元至二百六十萬元左右？則是否得以上情據以推論被告有實際支出七百十八萬五千零三元，即尚非全無疑義，仍待詳予調查釐清論述說明，而上情本院之前發回意旨已詳予指明（上更㈡字卷第三頁背面）。

乃原審就上情仍未詳予調查釐清，猶以上開不盡明確且非無疑義之理由，逕為有利於被告之論斷，致檢察官上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。

㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

⑴、檢察官認被告涉有前揭犯行，於起訴書證據並所犯法條欄一指稱：……被告身為公司負責人，竟有高達七百十八萬餘元之支出金額，未能取得合法憑證，參以其於展覽結束後，遲不依投資協議於十日內完成結清，及有關財務報表亦未經告訴人簽章等情，謂其無侵占等犯行，實難採信（第一審卷第三頁背面），為其主要論據之一。

⑵、檢察官於偵查中詢問被告：「這一次冰雕展總營業收入多少元？」，被告答稱：「扣掉開銷，計盈餘八百零九萬九千六百十二元。

機器設備又出售一百三十五萬元」（八十年度偵續㈠字第九八號卷第十五頁）等情，苟屬無訛，則各合夥人是否應有盈餘可資分配。

惟依證人沈逸美、李印欽、戴子力、曹善捷、劉翬飛等人之供述，對照原判決附表所載彼等之投資額，彼等事後取回之金錢，是否仍不足其原投資之數額（第一審卷第六十五頁、上訴卷第四十二頁背面）。

而各該證人如果確有投資，何以未受盈餘之分配？又除被告與告訴人以外，其餘十三名投資人之款項如何支付？有無付款憑證？凡此均仍有疑義而欠明瞭，因與該合夥之實際資金及盈虧等待證事實有重要關係，自應詳予調查釐清論述說明，本院之前發回意旨已一再詳予指明（重上更㈢卷第三頁背面、重上更㈣卷第一宗第七頁背面）。

⑶、被告何以違反其行為時（即八十四年五月十九日修正公布前）商業會計法第六十六條第二款（相當於現行商業會計法第七十一條第二款）之規定，及其與告訴人間之約定，而將每日販售門票之票根全部丟棄，使應保存之會計憑證滅失毀損，其與被告主觀上是否有不法所有意圖攸關，自應詳予調查釐清論述說明，亦經本院之前發回意旨詳予指明（重上更㈥號卷第四頁背面）。

而檢察官及本院之前發回意旨所指上開各情，其與被告是否有檢察官所稱之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情仍未詳予調查研求，復未說明上開各情何以不能為不利被告認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽為被告無罪之諭知，難昭折服。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

被告被訴涉犯修正前公司法第十五條第一項、第三項之經營公司營業登記項目範圍以外之業務、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款所規定不得上訴第三審法院之案件。

然刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，於刑事訴訟法八十四年十月二十日修正公布施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之。

又檢察官於起訴書指被告涉犯上開違反公司法及業務侵占部分，其與被告被訴涉犯修正前商業會計法第六十六條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而記入帳冊、稅捐稽徵法第四十七條第一項、第四十一條之公司負責人以不正當方法逃漏稅捐各罪間，具有牽連犯裁判上一罪之關係，檢察官並就原判決全部提起上訴。

則被告所犯上開各罪間，是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，被告被訴涉犯違反公司法及業務侵占部分，應併予撤銷發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
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