最高法院刑事-TPSM,98,台上,4384,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三八四號
上 訴 人 甲○○
441號（另案在台灣台南監獄執行中）
丙○○
14巷6弄19之5號3樓（
共 同
選任辯護人 江松鶴律師
上 訴 人 乙○○
（
選任辯護人 楊俊雄律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三七五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一○八九○、一○八九一、一○八九三、一○八九四號，追加起訴案號：九十六年度蒞追字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、甲○○違反毒品危害防制條例及丙○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○於民國九十四年六月九日晚上十一時四十分許，在新竹市○○路十四巷六弄十九之五號三樓住處，為警當場查獲海洛因四八‧一公克、二一‧九公克（按係海洛因十六包、八包、一包，淨重依序為一四‧二一公克、一五‧九五公克、二五‧八二公克）；

安非他命一五‧三公克、八五‧五公克（按係安非他命二十九包、六包、一包、二包，淨重依序為六五‧○九公克、九八‧六五公克、九‧四二公克、○‧七五公克），因數量並不多，僅係供自己吸食之用，並無連續販賣第一級毒品海洛因予徐振富、徐鳳平，亦無連續販賣第二級毒品安非他命予邱創塘、徐鳳平、徐振富、黃啟文、謝沅龍，或與（配偶）丙○○共同販賣第二級毒品安非他命予許光榮。

㈡、證人等在警詢時之陳述及監聽譯文等，均無證據能力。

證人等嗣後之證述，無法證明甲○○有販賣第一級、第二級毒品之事實。

原判決僅以：「被告（上訴人）甲○○販入安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定」云云，有違證據法則。

上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○與甲○○為夫妻關係，丙○○僅幫助甲○○把「東西」（指安非他命）送交許光榮，並未圖利或從中賺取差價，僅屬幫助犯，非共同正犯。

㈡、許光榮於警詢時，並未陳述丙○○有參與販賣第二級毒品行為，嗣於第一審係證述，與丙○○通電話是要退還向丙○○購買之「白灰」。

原判決僅以：「被告（上訴人）販入安非他命之價格必較售予許光榮之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定」云云，有判決違背法令之處。

㈢、公訴人對丙○○追加起訴之內容為：「丙○○與甲○○二人基於共同販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自九十四年四月間某日起至同年五月十九日止，在新竹市○○路十四巷六弄十九之五號三樓住處附近，以每小包新台幣（下同）一千元至二千元之價格，連續多次販賣第二級毒品安非他命予許光榮施用。

嗣於九十四年六月九日晚間十一時四十分許，為警在上址住處當場查獲」。

就販賣安非他命給許光榮之次數、價格、單價與包數等內容，與原判決之事實不同，原判決未說明其原因與依據，自非妥適。

又依監聽譯文顯示，許光榮在電話中陳述「我拿五千元有無」？他就拿五包（安非他命）給我，亦即一包為一千元。

但是否五次販賣行為，均祇販賣一包？若是，即與監聽譯文不同。

㈣、公訴人係依據許光榮在原審（似指第一審）先後二次不利於丙○○證述，而以九十六年度蒞追字第一一號追加起訴書，追加起訴丙○○參與連續販賣安非他命予許光榮之犯行。

但許光榮在檢察官偵查中，僅陳述向甲○○購買安非他命，故檢察官先前並未對丙○○起訴。

原審就許光榮在偵查中有利於丙○○之陳述，不予採納，似與刑事訴訟法第二條規定不合。

㈤、丙○○雖自白有交付安非他命給許光榮，但甲○○並未表示與丙○○謀議販賣安非他命，另許光榮陳述五次買賣行為中，前二次與甲○○聯絡，後三次由丙○○送貨。

如果無訛，則丙○○何以要為前二次行為負責？㈥、原判決以：許光榮於第一審證述，「電話中所稱五千元很刺鼻的東西，是指安非他命」，因認丙○○所辯在電話中洽談返還「白灰」之事，不能採信。

但許光榮又證述，與另一個男生說話的時候，「是在開玩笑的，是在虎濫（指亂講）」。

就經驗法則而言，許光榮所稱刺鼻之東西是指檳榔用之「石灰」，固不合情理，但正常之安非他命，亦不可能非常刺鼻。

因此該物品不太可能是「石灰」，但也有可能不是「安非他命」。

在該物品沒有扣案之情形下，尚有合理之懷疑，原審似有調查未盡之處。

上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、本件並未在乙○○住處查扣第二級毒品、磅秤、分裝袋等，原判決僅依憑監聽譯文及證人等於警詢時與檢察官偵查中之證述，即認定乙○○販賣第二級毒品。

但乙○○有無收取金錢？各該行為究屬販賣或轉讓？原審未予詳查，即遽行判決，有判決不適用法則或適用不當之違法。

㈡、本件充其量，僅能認定乙○○與各該證人在電話中商談「毒品」及「價錢」而已，並無證據足資證明乙○○係基於販賣第二級毒品之意思，況證人等於審判中已翻異前供，改稱非買賣毒品。

依罪疑惟輕原則，請改判無罪或轉讓第二級毒品。

又販賣毒品罪，以意圖營利為構成要件之一，關於意圖營利必須有嚴格之證明，始足當之，乙○○並無營利之意圖。

㈢、施用毒品者所稱，向某人購買毒品之供述，須有補強證據以擔保其陳述之真實性。

原判決僅憑證人王朝龍、吳秀琴、葉志鍇等人之證述及有監聽譯文可稽，即認定乙○○販賣第二級毒品，但無其他補強證據，足資證明其與事實相符，自與證據法則有違。

㈣、原判決認定之六次犯罪事實，所採用警詢時之陳述，並無「具有較可信之特別情況」，各該審判外之陳述，均無證據能力。

㈤、電話監聽，其憑信性較弱，須有補強證據。

又本件係於竊盜案實施通訊監察時，查獲販賣毒品之犯罪事實。

此部分監聽，違背令狀原則，乃違法取得之證據，無證據能力。

㈥、原判決依據葉志鍇之證述，認定乙○○連續三次販賣第二級毒品給葉志鍇之時間為：九十四年四月底某日、九十四年五月二十四日及九十四年五月二十六日。

但依檢察官起訴書附表三編號 3記載，葉志鍇向乙○○購買三次安非他命之時間是「九十四年四月至五月底」。

與原判決認定之犯罪時間，互有矛盾。

㈦、原判決依據王朝龍所證述，其施用毒品之時間，認定王朝龍係於九十三年十月間，向乙○○購買安非他命。

惟王朝龍另證述，吸食器是「前案所留下來的」。

但前案是指何案？前案係向何人購買安非他命？原審未予詳查，即逕認王朝龍於九十三年十月間，向乙○○購買安非他命，自嫌率斷。

㈧、依據吳秀琴之證述及乙○○與吳秀琴間之電話監聽內容，乙○○販賣給吳秀琴之安非他命僅二千元。

然依乙○○與吳秀琴間之交情，斷不可能對吳秀琴謀取數百元之利潤，乙○○亦有可能是轉讓二千元之安非他命給吳秀琴。

㈨、原判決依據葉志鍇在檢察官偵查中證述，其於九十四年四月底至五月底，向乙○○購買安非他命，及有電話監聽內容可證，認定乙○○有販賣安非他命給葉志鍇。

但卷附電話監聽譯文，並未錄到九十四年四月底之通話內容，足見葉志鍇之證述並非事實。

㈩、證人王朝龍、吳秀琴、葉志鍇在檢察官偵查中之證述，雖均經具結，但檢察官未賦予乙○○對證人等之詰問權，無證據能力云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄一所載之連續販賣第一級毒品犯行、事實欄二及事實欄三所載之連續（事實欄二）及共同連續（事實欄三）販賣第二級毒品犯行。

丙○○有其事實欄三所載之共同連續販賣第二級毒品犯行。

乙○○有其事實欄五所載之連續販賣第二級毒品犯行。

因而維持第一審依修正前刑法連續犯規定，論處甲○○連續販賣第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年）；

乙○○連續販賣第二級毒品（處有期徒刑十三年）罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○此部分在第二審之上訴。

另撤銷第一審關於甲○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品部分之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處甲○○共同連續販賣第二級毒品（處有期徒刑十五年）；

丙○○共同連續販賣第二級毒品（處有期徒刑八年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

上訴人等上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、司法警察機關依法定程序，聲請核發通訊監察書後，依法執行「監聽」所取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，忠實保存當時之通訊內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

又依監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

如該通訊內容為行為人實行犯罪行為之社會事實者，即為實行犯罪行為之具體事證（其性質與拍攝犯罪行為之照片同），屬於刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之「證物」，該項證據經合法調查後，即有證據能力。

本件係警方發覺上訴人等有事實足認涉嫌販賣第一級、第二級毒品，而依修正前即當時之通訊保障及監察法第五條第二項規定，向檢察官聲請對0000000000（甲○○使用）、0000000000（丙○○使用）及0000000000（乙○○使用）號行動電話核發通訊監察書，實施通訊監察，有台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年二月二十四日94年宜檢玲樂監續字第000047號、九十四年四月一日94年宜檢東樂監續字第000088號、九十四年四月十八日94年宜檢東樂監續字第000095號、九十四年五月十九日94年宜檢東樂監續字第000113號通訊監察書各一件在卷可稽（附於偵字第一○八九一號、他字第八二九號卷內），原判決已詳為說明（見原判決第六頁第二十六行至第七頁第十四行）。

此乃司法警察機關依法定程序聲請核發通訊監察書後，依法執行「監聽」所取得之錄音，經合法調查後，即有證據能力。

上訴意旨指稱，通訊監察之監聽錄音，其憑信性較弱，須有補強證據。

又本件係於竊盜案實施通訊監察時，查獲販賣毒品之犯罪事實。

此部分監聽，違背令狀原則，乃違法取得之證據，無證據能力云云。

係以自己之說詞，任意指摘，且非依據卷內資料（本件係以涉嫌販賣第一級、第二級毒品實施通訊監察，非以竊盜案件實施通訊監察），執為指摘。

㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未明文規定檢察官必須使被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。

從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即有證據能力。

乙○○上訴意旨指稱，證人王朝龍、吳秀琴、葉志鍇在檢察官偵查中之證述，雖均經具結，但檢察官未賦予其對證人等之詰問權，無證據能力云云。

亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

本件證人等於警詢時之陳述，其中有部分與審判中不符，惟渠等先前在警詢時之陳述，依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，係出於真意，無違法取供，且所為之陳述與實施通訊監察監聽之錄音內容相符，是其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，得為證據，原判決亦已說明。

上訴意旨指稱，證人等於警詢時之陳述「不具有較可信之特別情況」，無證據能力云云。

係對於原判決已說明事項，持憑己見，而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。

況乙○○、丙○○於原審，已委由渠等之辯護人，明白表示「全部的證據能力不爭執」、「就證據能力不爭執」（見原審卷第二宗第四十九頁背面），其待上訴本院，再事爭執，並非依據卷內資料執為指摘。

至於證人等於警詢時之陳述，其中與審判中相符之部分，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用警詢時之陳述採為證據。

原判決理由說明「證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要」云云（見原判決第九頁第七行至第九行、第二十四行至第二十七行）。

此部分論述，固有不當，但除去該項證據，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。

㈣、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。

本件關於販賣安非他命予許光榮部分，該五次行為過程中，丙○○或參與接聽電話洽談買賣事宜，或參與送交安非他命並收款，已據許光榮於第一審結證在卷。

丙○○既已參與實行販賣第二級毒品犯罪構成要件之行為，則無論其與甲○○間是否先有共同之謀議，均成立共同正犯。

丙○○上訴意旨以：其與甲○○為夫妻關係，僅幫助甲○○把「東西」（指安非他命）送交許光榮，並未圖利或從中賺取差價，另甲○○亦未表示二人間有所「謀議」，故其行為僅屬幫助犯，非共同正犯，且僅就其中部分行為負責云云。

係以自己之說詞，任意指摘。

另警方在甲○○、丙○○住處扣得之海洛因合計淨重高達五五‧九八公克、安非他命合計淨重高達一七三‧九一公克，甲○○否認販賣，辯稱扣案之毒品數量不多，係供自己吸食之用，非供營利販賣之用云云，乃單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

㈤、法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。

原判決事實三部分，認定：甲○○、丙○○共同基於概括之犯意，意圖營利，自九十四年四月初起至九十四年五月十九日止，利用如原判決附表二編號3所示之行動電話（指丙○○使用之0000000000 號行動電話）及甲○○所使用內插有不詳門號卡之行動電話，與安非他命購買者許光榮（使用0000000000及0000000000號行動電話）聯絡，經談妥買賣安非他命之時間、地點及金額後，即由甲○○或丙○○在渠等住處門外或地下室交貨、付款，而連續販賣安非他命予許光榮五次，其金額分別為一千元者二次、二千元、三千元及五千元者各一次，除其中一次一千元者，僅先支付四百元外，其餘各次之價金均已全數給付（見原判決第四頁第十八行至第三十一行）。

與公訴人對丙○○所追加起訴：「丙○○與甲○○二人基於共同販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自九十四年四月間某日起至同年五月十九日止，在新竹市○○路十四巷六弄十九之五號三樓住處附近，以每小包新台幣一千元至二千元之價格，連續多次販賣第二級毒品安非他命予許光榮施用。

嗣於九十四年六月九日晚間十一時四十分許，為警在上址住處當場查獲」之事實，並無礙於事實之同一性。

另原判決事實五之㈢、㈤、

㈥部分，認定：乙○○連續三次販賣第二級毒品給葉志鍇之時間為：九十四年四月底某日、九十四年五月二十四日及九十四年五月二十六日（見原判決第六頁第一行、第十行、第十四行）。

與檢察官起訴書附表三編號3 所載，葉志鍇向乙○○購買三次安非他命之時間是「九十四年四月至五月底」，亦不妨害事實之同一性。

丙○○、乙○○任意指稱，原判決認定之事實，與檢察官起訴之事實，為不同之事實，或互有矛盾云云。

亦係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

又許光榮於偵查中，係尚未完全供出實情，至未敘及丙○○亦有參與甲○○之販賣第二級毒品行為，並非謂丙○○未參與販賣行為。

嗣至第一審審判中據實陳述後，檢察官乃就丙○○此部分犯行，追加起訴（按原僅起訴轉讓第二級毒品，轉讓部分業經第一審判刑確定），原審據以為裁判，自無不合。

丙○○上訴意旨，指摘原審未斟酌刑事訴訟法第二條規定云云，亦非適法之第三審上訴理由。

再者，原判決依據卷內資料，認定乙○○於九十四年四月底某日、九十四年五月二十四日及九十四年五月二十六日，先後三次將安非他命販賣給葉志鍇，已說明其所憑之依據。

至於警方於執行監聽時，雖未錄到九十四年四月底之該次通話，此乃搜證之問題，並不影響原審依據其餘卷證資料所為之判斷。

乙○○上訴意旨指稱，葉志鍇關於此部分之證述，並非事實云云。

係對原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。

㈥、原判決認定乙○○有其事實欄五所載之六次販賣第二級毒品行為，已敘明業據證人王朝龍、吳秀琴、葉志鍇等人於警詢時、檢察官偵查中或第一審法院審理時證述在卷，並有通訊監察之監聽錄音內容可資證明。

又向乙○○購買安非他命者，於施用後其尿液驗出有第二級毒品反應，業經依法送觀察、勒戒，亦有相關之前案紀錄表、裁定書等可查。

乙○○亦承認，有與各該證人等在電話中商談「毒品」及「價錢」。

原審因認乙○○確有其事實欄五所載之六次販賣第二級毒品犯行，已說明其取捨證據之理由。

並非單憑王朝龍、吳秀琴、葉志鍇等人之證述，為唯一證據。

乙○○上訴意旨指稱，本件未在其住處查扣第二級毒品、磅秤、分裝袋等物，即不成立犯罪或僅成立轉讓罪云云。

係以自己之說詞，所為之辯解，顯非適法之第三審上訴理由。

至於王朝龍於前案係向何人購買安非他命，要與本件無涉。

另販賣安非他命給吳秀琴，收取二千元部分，有無賺取利潤，乃單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。

㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人等關於此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

二、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（即原判決事實四部分），不服原審判決，於九十八年五月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
Ａ