最高法院刑事-TPSM,98,台上,4388,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三八八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十八年四月二十八日第二審更審判決（九十八年度上重更㈤字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一五一五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯規定，從一重改判仍論處上訴人共同連續未經許可販賣手槍（量處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。

因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。

原判決認定上訴人與周明芳、陳胤志（以上周、陳二人均經判刑確定）共同基於販賣具有殺傷力槍、彈之概括犯意聯絡，約定由上訴人提供制式九０手槍，並以每支手槍（含彈匣及五十顆子彈）新台幣（下同）二十萬元之價格，推由陳胤志負責尋找買主議價出售，並賺取差價，郝高貴（業經判刑確定）得悉陳胤志欲販賣手槍，乃於民國九十二年七月十八日晚間，在高雄市○○區○○路「鄧師父腳底按摩店」，以每支手槍價格二十三萬元，共交付四十六萬元之價金予陳胤志，欲購買制式九０手槍二支（各附五十顆子彈），陳胤志即於同年月十九日上午約十一時許，於扣除自己所應賺取之差價六萬元後，攜帶郝高貴所交付之餘款四十萬元，前往高雄市○鎮區○○街七十號六樓「鉅億企業有限公司」，將該款轉交予上訴人，上訴人即將以色列製俗稱「沙漠之鷹」及巴西製俗稱「金牛星」之制式九０手槍各一支交予陳胤志，由陳胤志於同日中午十二時許，在高雄市○○○路「保時捷車行」附近，轉交前開手槍二支予郝高貴，嗣郝高貴於同日下午一時三十分許，又以行動電話與陳胤志聯絡，表示要加購俗稱「沙漠之鷹」之制式九０手槍六支，旋於同日下午一時三十六分許，又撥打行動電話向陳胤志表示，欲改為購買俗稱「沙漠之鷹」之制式九０手槍五支及俗稱「金牛星」之制式九０手槍一支，隨後於同日下午五時許，將價金一百五十六萬元交予陳胤志，要求陳胤志轉告實際貨主盼能以該款購得八支制式九０手槍，陳胤志於扣除其中六萬元後，即撥打電話予上訴人，詢問買主能否以一百五十萬元購得八支制式九０手槍，上訴人在尚未與陳胤志達成以一百五十萬元販賣八支制式九０手槍合致前之議價階段，於同日下午五時許駕車搭載周明芳前往高雄市前鎮區○○○○路六十六號「大德冷凍廠」三二七室冷凍房，拿取槍枝置於車內，著手該次販賣犯行，隨後駕車駛至高雄市○鎮區○○路與漁港北一路路口時，因遭警查獲，致該次販賣手槍犯行未能得逞等情，理由內亦說明：「核被告甲○○意圖販賣營利，而販入如（原判決）附表所示之槍（含彈匣）、彈行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣手槍罪、同條例第十二條第一項之販賣子彈罪（被告甲○○嗣後與陳胤志第一次賣出二支九０制式手槍部分，與前開意圖販賣而販入槍械部分僅論以一次販賣行為）……另被告甲○○所犯關於上開……販賣未得逞部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項、第一項之販賣手槍未遂罪、同條例第十二條第五項、第一項之販賣子彈未遂罪」、「被告甲○○與周明芳、陳胤志間就上開販賣制式手槍、子彈予郝高貴部分，各有共同犯意之聯絡，其後並為行為之分擔，均應各論以共同正犯」（見原判決第三十四頁第二十五行至第三十五頁第十九行），依其認定及說明，似謂上訴人與周明芳、陳胤志共同以四十六萬元之價金販賣二支制式九０手槍及子彈予郝高貴既遂，及以一百五十六萬元販賣八支制式九０手槍及子彈予郝高貴未遂。

倘若無訛，本件上訴人與共同正犯周明芳、陳胤志共同販賣制式九０手槍之所得，應為前開已販賣槍、彈既遂部分之四十六萬元，而前揭販賣制式九０手槍八支及子彈部分，既屬未遂，陳胤志向郝高貴先行拿取之一百五十六萬元，郝高貴依法自得向陳胤志請求返還，上訴人與周明芳、陳胤志對此部分似尚無所得，乃原判決對前開已販賣槍、彈既遂部分，僅就上訴人實際向陳胤志收取之四十萬元，認係本件犯罪所得，並不包括陳胤志所賺得之六萬元，另對前開販賣槍、彈未遂部分，則就陳胤志先向郝高貴拿取款項中之一百五十萬元，亦認係本件犯罪所得，而併依刑法第三十八條第一項第三款規定，於主文宣告「……販賣槍枝所得之扣案新台幣壹佰伍拾萬元及未扣案新台幣肆拾萬元，均沒收」，且漏未與周明芳、陳胤志為連帶沒收之諭知，自難認為適法。

㈡、證人之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨片面之判斷。

原判決以陳胤志於九十二年七月二十日警詢時供陳其在同年月十九日，將郝高貴欲購買槍枝所給付之四十萬元交予上訴人，而向上訴人購得二支制式九０手槍，另上訴人同時交付之二支制式點二五手槍，則係供作打探行情樣本之用，及郝高貴於九十二年八月五日警詢中陳稱其拿四十六萬元予陳胤志，於取得二支制式九０手槍後，再以五十二萬元轉賣予陳英哲（業經判刑確定），據謂上訴人係以每支制式九０手槍二十萬元之價格，交由陳胤志以每支二十三萬元賣予郝高貴，再由郝高貴以每支二十六萬元轉售予陳英哲，另二支制式點二五手槍則由上訴人交予陳胤志，再轉交郝高貴用以打探行情（見原判決第二十頁第四行至第九行、同頁第二十五行至第二十一頁第一行）。

然依卷內資料，陳胤志於九十二年七月二十日警詢時並供稱：「（你於何時？何地？向甲○○購買右記四支槍械《指前開制式九０及制式點二五手槍各二支》？每支槍械價錢為何？）我於九十二年七月十九日十一時許在甲○○的公司（鉅億企業有限公司）向甲○○購買四支制式手槍，制式點二五口徑手槍每支以十五萬元購得，制式九０口徑手槍每支以二十五萬元購得」（見警卷第十頁反面），郝高貴於九十二年八月五日警詢中則係陳稱：「我賣給陳英哲二支制式九０手槍的錢（五十二萬元）是我先拿自己的錢四十六萬元給陳胤志，尚欠陳胤志六萬元，由陳胤志先拿四十六萬元去購買二支制式九０手槍……我取得該二支九０制式手槍後，以五十二萬元賣陳英哲……」各等語（見偵查卷第一八七頁）。

依陳胤志、郝高貴上開供述，陳胤志似謂其係向上訴人購買前開制式九０及制式點二五手槍各二支，且該二支制式九０手槍，係以每支二十五萬元購得，而郝高貴則稱以二支五十二萬元之價格向陳胤志購得前開制式九０手槍，陳胤志則以四十六萬元購得該二支制式九０手槍，其等就究各以何價格取得前開制式九０手槍，及前開制式點二五手槍是否供打探行情之用，前後或彼此之陳述互相矛盾，原審未詳予研酌，並說明陳胤志、郝高貴前開相齟齬之陳述應如何取捨及得心證之理由，即斷取其不利於上訴人部分之供述作為判決基礎，並嫌理由不備。

㈢、原判決事實認定陳胤志於九十二年七月十九日上午約十一時許，攜帶郝高貴所交付之四十萬元，前往高雄市○鎮區○○街七十號六樓「鉅億企業有限公司」，將該款轉交予上訴人時，上訴人除將俗稱「沙漠之鷹」及「金牛星」之制式九０手槍各一支交予陳胤志外，同時將如其附表編號69及70所示之制式點二五手槍二支交予陳胤志充當「賣槍樣品」以打探行情，陳胤志於取得上述四支手槍後，即於同日中午十二時許，在高雄市○○○路「保時捷車行」附近，將之轉交予郝高貴，同時請郝高貴打探上述二支制式點二五手槍之行情，嗣經警於同日下午七時許，在高雄市○○區○○路「沙多宮」前查獲郝高貴，並自郝高貴之黑色背包內查獲前開制式點二五手槍二支等情（見原判決第四頁第十四行至同頁末行、第七頁第二行至第五行），而其附表編號69及70之「扣押槍枝、子彈、彈匣」欄則分別記載「捷克CZ廠5型口徑6.35mm 之制式半自動手槍……」、「捷克CZ廠製92型口徑6.35mm之制式半自動手槍……」等語。

然依卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表所載，警方於前開時、地係自郝高貴處扣得「捷克製點二二手槍，序（槍）號Ｇ八０七八」及「ATC BRNO CZ 點二二手槍，序（槍）號二０一六八三」等二支手槍（見警卷第三十三頁），而依卷存內政部警政署刑事警察局九十二年九月二十五日刑鑑字第０九二０一四五三０四號槍彈鑑定書記載，前開附表編號69所示之手槍，係捷克製造，槍號為二０一六八三，槍套上印有「MOD.5.CAL.6.35mm A.T.C BRNO CZ」等字樣（見外放該槍彈鑑定書第七十九頁），似為前開郝高貴經警查獲之「序（槍）號二０一六八三」手槍，然前開附表編號70所示之手槍，則為捷克CZ廠製造，92型，口徑6.35mm，槍號為Ｃ六０七六（見外放該槍彈鑑定書第八十頁），且依1mm（公厘）等於0.0397 吋之標準換算，6.35mm應為0.25吋，則該附表編號70所示之手槍，是否即係郝高貴遭警查扣之「捷克製點二二手槍，序（槍）號Ｇ八０七八」手槍？上訴人交由陳胤志轉交郝高貴打探行情之二支制式點二五手槍之一，是否即係如原判決附表編號70所示之手槍？仍值深入研求。

實情為何？關乎事實之認定，自應詳予調查釐清，原審未予究明，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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