最高法院刑事-TPSM,98,台上,4389,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三八九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年一月二十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三００三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十年十一、十二月間，以其所持用門號0000000000號行動電話供作聯絡販賣海洛因之用，許年成即於同年十一月間以設在高雄縣阿蓮鄉長佑醫院旁之門號（０七）0000000號、0000000號公用電話，撥打上訴人持用之上開電話，向上訴人購買海洛因，雙方均約在阿蓮鄉後港村二十號旁福德祠交易，由上訴人以一小包新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣海洛因予許年成二次，每次一小包，販毒所得計四千元。

嗣於同年十二月五日，許年成因強盜案為警查獲而供出上情，並於同日下午三時二十四分許，在台南縣政府警察局歸仁分局關廟分駐所（下稱關廟分駐所），以警方提供之門號0000000000號行動電話，撥打上訴人前開行動電話，佯向上訴人購買二千元之海洛因，並約在上開福德祠前交易，嗣於同日下午四時三十分許，上訴人依約騎乘機車，攜帶海洛因前往上址交易，而於收受許年成所交付上面註記有「關廟」字樣之千元紙鈔二張後，在打開機車置物箱欲取出海洛因交予許年成時，為埋伏之警員當場查獲，並在上訴人之左手起獲前揭千元紙鈔二張，及自其騎用之機車置物箱內搜獲淨重四．八九公克之海洛因三小包等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑十年），固非無見。

惟查：㈠、「訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」

「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」

刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。

依卷附原審更㈠審於九十二年一月十六日，由受命法官於調查程序中勘驗關廟派出所警員詢問上訴人之錄音帶，所製作之勘驗筆錄係記載：「勘驗結果……被告（上訴人）……說出他自己毒品來源是向『阿龍』拿的，賣給許年成一次『一、二千元』……被告講出販賣給許年成次數，都是在第二天早上所製作筆錄時供述出來……」（見原審上更㈠卷第五十九頁、第六十頁）。

但關廟派出所警員詢問上訴人之前開筆錄所載上訴人陳述則為：「（你販賣毒品海洛因給許年成至今總共有多少次？獲得利益為何？）……獲得利益就是我每販賣一小包一分左右的毒品量，販賣『二千元』，從中獲利賺取五百元」等語（見警卷第三頁），其中關於每次販賣海洛因予許年成之價格，筆錄所載與錄音內容，不盡相符，則該不符之部分，應無證據能力。

實情為何？原審未予查明並說明其取捨證據之理由，即遽採該不符部分之供述，作為認定上訴人每次販賣海洛因予許年成之價格及其販賣毒品所得之判斷依據（見原判決第十頁第十一行至第十六行），自難謂適法。

㈡、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。

此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。

本件係上訴人提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原判決既認上訴人基於概括犯意，連續於九十年十一月、十二月間販賣海洛因予許年成三次，其中既遂二次、未遂一次，該三次犯行間有連續犯之關係，而依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，另以第一審判決認上訴人連續販賣海洛因予許年成十餘次為不當，而予撤銷改判，並就上訴人除前開三次販賣海洛因犯行外之其餘被訴販賣毒品罪嫌部分，說明不另為無罪諭知（見原判決第十二頁第四行至第十七行、第二十一行至第二十四行），則原審認定上訴人之犯罪情節，顯較第一審為輕，乃又量處與第一審相同之刑，能否謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨無違，亦值斟酌。

上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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