最高法院刑事-TPSM,98,台上,4404,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四０四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月四日第二審判決（九十八年度上訴字第三三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第一一七六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有空氣槍（累犯），暨未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

查原判決依憑通聯紀錄、證人李志郎所為之證言及其行動電話內儲存之通訊錄等卷證資料，認上訴人同時持用門號0000000000號及0000000000號行動電話，所辯其未持用門號0000000000號行動電話，不足採信。

證人華若鳳等人證稱不知上訴人持有該門號之行動電話，亦無從執為有利於上訴人之證明，已於理由內詳加審酌說明（見原判決第七頁第九行至第八頁第六行）。

上訴意旨猶漫指原判決對其所為之上開辯解，未加調查云云，自非適法之第三審上訴理由。

又原審審判長於審判期日，已提示扣案之空氣槍等物，使當事人辨認，依法踐行調查程序，上訴人亦表示無意見等語（見原審卷第八十六頁）。

至該空氣槍有無提示證人辨認之必要，屬審判長調查證據職權之行使。

上訴意旨以原審審判長未提示該空氣槍予證人廖芳慕，令其陳述意見，於法有違等語，亦難謂符合第三審上訴之法定要件。

再查刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。

上訴人未經許可，持有空氣槍及製造改造手槍，危害社會治安，依其犯罪情狀，殊無可資憫恕之處，原判決未酌減其刑，尤無違法可言。

上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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