最高法院刑事-TPSM,98,台上,4413,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四一三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年五月十四日第二審判決（九十八年度上重訴字第九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一０五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決於理由貳、一、㈠記載證人王鵬景於警詢中陳稱：其向上訴人每次購買第一級毒品海洛因約半錢，大約新台幣（下同）一萬元左右，約有五次至十次左右；

於偵查中證稱：每次價格是一萬二千元，總共約買過五次等語。

所稱之價格與次數，均非明確，亦前後矛盾，原判決未詳予調查，難謂合法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑九年，褫奪公權五年），並為相關之沒收宣告。

係以：證人王鵬景於警詢及偵查中之陳述，王鵬景使用0000000000號、（０四）0000000號電話與上訴人使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，證人即警員施順昌之證言等證據資料，為綜合之判斷。

並以上訴人否認販賣海洛因犯行，辯稱王鵬景係以電話向其詢問有無上源藥頭（販毒者），並在其家中與其友人為毒品交易云云，暨王鵬景於審理中翻異前詞，改稱：或係在上訴人家中，由上訴人之友人交付毒品，或係請上訴人代購毒品云云，均不足採信，而詳予指駁說明。

復敘明上訴人販賣海洛因之對象僅有一人，販賣次數僅二次，相對於長期大量販賣毒品之毒梟而言，其對社會危害顯然較小，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。

公訴意旨另以：上訴人基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，為下列犯行：㈠、自民國九十四年十二月底某日起，至九十五年三月二十四日前某日止，另有三次在彰化縣線西鄉某不詳地點或其住處，由王鵬景每次以一萬二千元之代價向上訴人購買半錢之海洛因，共獲利三萬六千元。

㈡、自九十五年一月底某日起，至同年三月中旬某日止，在彰化縣鹿港鎮○○路四二一地號之農舍，或其住處，由陳宏柔向上訴人購買海洛因四次，三次金額均為一千元、一次金額為二千元，合計所得為五千元等情。

因認上訴人另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

經審理結果，認不能證明犯罪，因檢察官認與上開有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

又證人王鵬景於警詢及偵查中所供向上訴人購買毒品之次數及金額，雖略有出入，惟其中僅九十五年三月七日及同年三月二十四日兩次部分，有通訊監察譯文可資為補強證據，販賣金額則依王鵬景所述之較低金額及通訊監察譯文內容分別認定為一萬元等情，業據原判決於理由貳、一、㈡內論述綦詳，原判決因而認定上訴人有本件連續販賣第一級毒品犯行，自無上訴意旨所指之違法情形可言。

本件上訴意旨就原判決已論列說明之事項，任憑己見漫加指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十 日
Ｅ