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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四一九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年四月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第五七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一九六
八、一九七八號「後案號原審及第一審判決均漏載」），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○二人以上共同強制性交犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處上訴人成年人與少年二人以上共同故意對於少女，以強暴之方法而為性交罪刑（累犯），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。
查告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
原判決以被害人與證人即共同對被害人強制性交之少年洪○○（真實名字詳卷）、案發當時在旁觀看之少年呂○○（真實名字詳卷）等，始終一致供證上訴人及洪姓少年不顧被害人之反抗，先後以抓住被害人雙手將之架往背後，施以強暴之方式，將彼等性器放入被害人性器，對被害人性交等情不移，彼等對於上訴人及洪姓少年性侵害被害人之順序、方式、地點、侵害之部位或案發前後之去處及於何處遇見上訴人等與性侵害犯罪構成要件無關之細節，先後所述雖略有歧異與矛盾，甚或均有嚴重記憶遺忘之情形，然彼等均為智能障礙之人，本難期對於案發之經過能為完整無瑕疵之描述，但彼等對於上訴人及洪姓少年確有上開性侵害行為之證述始終如一，其真實性自不因上開歧異與矛盾而受影響，堪以採信等情，業於理由內闡述甚詳。
此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
上訴意旨或以被害人與洪、呂姓二少年之供證，前後不相一致且互核亦多扞格，或以被害人之證詞係出於警察濫權取供，洪、呂姓二少年之供述則係因彼等智能不足遭警方教唆、利誘所致等，指摘原判決採為對上訴人論罪科刑之基礎，有違經驗法則，且與卷附證據資料不符云云。
純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞重為事實上之爭執，或對原審判斷職權之合法行使，徒憑己見任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
次查被害人指訴遭洪姓少年與上訴人共同性侵害等情，核與洪姓少年之自白相符，已如前述，足徵被害人就洪姓少年所為之指認非虛；
被害人苟遭性侵害，因近距離接觸而印象鮮明，當無誤認之虞，自得憑其遇害時所見及行為人之容貌外觀加以指認，要不因與行為人前素未謀面，即謂其指認必非實在。
上訴意旨以洪姓少年並無前科何來相片供被害人指認，而被害人與上訴人前素未謀面，如何單憑相片即得指認上訴人係對其性侵害之人云云，亦非足取。
再查刑事訴訟法第一百六十六條第一項固規定當事人及辯護人對證人得直接詰問，然此係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願放棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響；
又鑑定僅為調查證據方法之一，是否鑑定，法官本得依具體個案訴訟進行情形而為妥適之決定。
上訴人及其辯護人於原審民國九十八年四月八日最後一次言詞辯論期日，法院詢問尚有何證據請求調查時，均表示無證據聲請調查，有該審判筆錄可稽，即已捨棄對被害人與洪、呂姓二少年等證人之詰問權，原審於審判期日依法定程序提示該等證據並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使，予以採信，且如前述於判決理由內說明其採信之理由，自不得漫事指為違法。
上訴意旨以原審未依其聲請傳喚上開證人到場由其詰問及對彼等進行測謊鑑定，指摘原判決證據調查職責未盡，顯有未合。
復查原判決就上訴人否認性侵害犯行，所持其因前曾接受小腸造廔手術，影響性功能，不可能對被害人性侵害云云之辯解，已援引行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院、中國醫藥大學附設醫院函文，以上訴人所接受之上開手術，與性功能毫無關聯，若為性行為當不會影響上開手術傷口復發，而上訴人復未提出有何不能為性行為之證明，僅空言手術後無法為性行為云者，洵不可採等語，詳加指駁及說明。
上訴意旨以上開函文未針對上訴人是否具有性行為能力加以鑑定說明，顯將無關聯性之證據資料作為判斷本案犯罪事實有無之依據云云，係徒憑己意，恣意指摘原判決違法，亦與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
末查原判決就上訴人所辯本件係遭洪、呂姓二少年誣陷云云，如何不足採信，業已於理由內說明甚詳。
上訴意旨雖以洪姓少年在九十五年十二月十日行竊被查獲後，曾向警方指控於同年月九日遭上訴人性侵害，洪姓少年豈有復於同年十二月十六日與被害人前來尋訪上訴人之可能，而上訴人甫受控訴，焉有再與洪姓少年共同性侵害之理，足徵上訴人確係遭彼等誣陷，指摘原判決予採信，認事用法有違證據法則云云。
然觀諸卷附上訴人上開所指被訴強制性交之另案起訴書，上訴人係利用智能障礙之洪姓少年不知抗拒，於九十五年十二月九日晚上，分別在台北火車站廁所等不同地點多次對洪姓少年性侵害，足徵洪姓少年初次遭上訴人性侵害後，並未即走避他處，仍繼與上訴人一起等情，則上訴人主張洪姓少年甫以遭其性侵害為由提出告訴，自不可能再偕同被害人前來尋訪上訴人云云，重為事實之爭論，且徒憑己見任意指摘原判決違法，客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。
至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭辯，要難謂為適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
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