最高法院刑事-TPSM,98,台上,4430,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四三０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十八年五月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第六五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第八七○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之一行為觸犯販賣第二級毒品甲基安非他命、故買贓物等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年六月，並諭知販賣第二級毒品所得新台幣一萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

固非無見。

惟查：㈠、判斷起訴事實之範圍，原則上固應以檢察官起訴書所記載之犯罪事實為準。

惟起訴範圍之認定，並不以起訴書所記載之犯罪事實為限，凡與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實，不論起訴書是否已加以記載，均為起訴效力所及，法院基於審判不可分關係，自應一併加以審判。

惟該項事實與起訴事實必須均成立犯罪，二者之間始有發生實質或裁判上一罪關係而為起訴效力所及之可言。

若法院審理結果，認為起訴事實不構成犯罪或不能證明起訴事實存在，而應為無罪之諭知，則其他未經起訴書所記載之事實，即無從與起訴事實發生實質或裁判上一罪之關係而為起訴效力所及，法院即不得就該項起訴書所未記載之事實一併加以審判，否則即屬「訴外裁判」，而有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。

本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載「甲○○（下稱上訴人）意圖營利，自民國九十三年底某日起至九十四年十月間某日止，由湯協倉以電話與上訴人所持用之0000000000號行動電話聯絡後，或在其位於雲林縣西螺鎮○○路三三三巷六號住處，或在湯協倉位在雲林縣莿桐鄉埔子村十三鄰榮村五十五號住處，或在程立仁位在雲林縣斗六市○○路六六五巷十七弄六號住處，以安非他命每錢約新台幣（下同）三千元至五千元不等價格，連續販賣安非他命予湯協倉、程立仁及李忠信多次」等情，並未記載「上訴人明知湯協倉於九十四年十月初某日，在程立仁住處內所交付之對錶二組（共四只），係湯協倉、程立仁與李忠信等人所竊得之贓物，仍基於營利之意圖與故買贓物之犯意，以該二組對錶折價一萬元抵付購買毒品之對價，販賣甲基安非他命二錢予湯協倉」等事實（見第一審卷第五頁所附起訴書）。

原判決一方面認為不能證明上訴人有如起訴書犯罪事實欄所記載之犯行（即連續多次販賣甲基安非他命予湯協倉、程立仁及李忠信部分），而於理由內說明該部分應不另為無罪之諭知（見原判決第十二頁倒數第十一行至第二十一頁第一行），另方面卻又就前揭起訴書所未記載之事實（即上訴人以二組對錶折價一萬元抵付毒品價金之方式，販賣甲基安非他命二錢予湯協倉部分）一併加以審判，而單獨為該部分有罪之判決，依上說明，自有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。

至原判決雖於理由乙（實體部分）之五內說明：「公訴意旨雖漏未引用故買贓物之法條，惟起訴書犯罪事實欄及補充理由書已明確記載上訴人故買贓物之事實……自得併予審判」云云（見原判決第十一頁倒數第六至二行）。

但本件起訴書犯罪事實欄並無關於上訴人「故買贓物」事實之記載，而檢察官雖於九十五年十一月二十一日向第一審提出「補充理由書」記載上訴人前揭故買贓物之事實，惟其所提出之「補充理由書」是否符合刑事訴訟法第二百六十五條所定之要件而具有追加起訴之效力？此與原判決所認定之犯罪事實是否業經檢察官起訴攸關，影響於原審所得審判事實範圍之認定，原判決未就此詳加審究釐清及說明，自有理由不備之違法。

㈡、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。

原判決一方面於理由甲（程序部分）之四內說明：湯協倉及程立仁於警詢之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人及其選任辯護人均爭執上述警詢筆錄之證據能力。

然原審已就湯、程二人於警詢時所述向上訴人購買甲基安非他命之時間、地點、金額及次數，與偵查筆錄之內容相對照，並透過第一審交互詰問程序相互勾稽查證，堪認上述警詢筆錄之內容已充分顯現於審判筆錄中，自無再援引上述警詢筆錄調查之必要。

且公訴人在原審亦捨棄警詢筆錄之調查，是該警詢筆錄既不再列為證據，其證據能力之有無即不再論究云云（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第九行）。

另方面卻又採用警卷第十、十三至十五頁所附證人湯協倉之警詢筆錄所載：「我是將對錶二組（共四只）委託我的朋友住在西螺叫『阿賢』幫我買甲基安非他命共二錢」、「『阿賢』即甲○○，我是於九十四年十月初某日下午，將二組對錶拿到甲○○住處，向甲○○購買二錢重二級毒品安非他命供吸食，我們當是一手交錢一手交貨交易的」、「我認識甲○○，我們是朋友關係，沒有任何仇恨及糾紛」等語，作為上訴人犯罪之論據（見原判決第六頁第十至十八行），復謂：「案重初供，（湯協倉）『警』、偵訊時距犯案時間較近，記憶清晰，且未串飾，本院認以『警』、偵之供述較為可採」云云（見原判決第七頁第十九至二十一行），自有判決理由矛盾之當然違背法令。

㈢、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，或彼此之間欠缺關聯性者，即屬證據上理由矛盾之違法。

原判決認定上訴人於九十四年十月初某日在程立仁位於雲林縣西螺鎮河南里五十九號住處，以湯協倉、程立仁與李忠信等人所竊得之對錶二組（共四只）抵付購買毒品之對價，而販賣甲基安非他命二錢予湯協倉等情，並採用警卷所附警方自九十四年五月間起至同年七月間止監聽上訴人以門號0000000000號行動電話與他人通話之通訊監察紀錄譯文中所載「一兩」、「一錢」、「半Ａ」（毒品暗語）、「這批有個麻黃素的味道，你那邊還要三十，下港都二十八而已，上回我拿二十八那批，拿二件，那很好銷」等有關販賣甲基安非他命之暗語或對話，作為上訴人犯罪之佐證（見原判決第八頁第十至二十六行）。

然原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予「湯協倉」之日期係在「九十四年十月初某日」，且販賣之數量為「二錢」，與上述通訊監察紀錄譯文所載電話通話日期係在「九十四年五月四日至同年七月二十三日之間」、談話之對象為「阿峰」、「勇仔」、「肖仔」、「羅思敏」、「仁民」、「古伯」等人，交易毒品之數量為「一兩」、「一錢」、「半Ａ」等情，均不相符合，可見上述通訊監察紀錄譯文內容與原判決所認定之犯罪事實，彼此之間欠缺關聯性，原判決採用上述通訊監察紀錄譯文，作為認定上訴人上述犯罪事實之證據，依上說明，自有證據上理由矛盾之違法。

㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；

其中因犯罪所得之財物，係指被告販賣毒品「直接」所得之金錢或物品而言。

若被告已將販賣毒品所得之物品變賣予他人，或將販賣毒品所得金錢花用殆盡，則應分別情形依上述規定後段追徵其價額或以其財產抵償之。

原判決認定上訴人係以湯協倉等人所竊得之對錶二組（共四只）折價一萬元，作為其販賣甲基安非他命予湯協倉之對價，故上訴人因販賣毒品所直接獲得之財物為「對錶二組」（共四只），而非現金一萬元，自應依上述規定將該對錶二組宣告沒收。

若上訴人已將該二組對錶變賣予他人而無法沒收者，則屬上述規定後段所稱「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之問題。

乃原判決卻謂上訴人販賣第二級毒品所得為一萬元，並於主文諭知「販賣第二級毒品所得新台幣一萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，依上說明，其適用法則亦有不當。

又本件檢察官起訴書記載上訴人所犯為毒品危害防制條例「第四條第一項之販賣第一級毒品罪」，原判決改依同條例「第四條第二項之販賣第二級毒品罪」論科，但並未說明本件何以無庸引用刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條改判之理由，亦嫌理由不備。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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