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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四三四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳昆浦律師
被 告 乙○○（原名吳明世）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月三日第二審判決（九十八年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第六二六七、六四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認上訴人即被告甲○○對第一審判決（論甲○○以幫助販賣第一級毒品罪，累犯，依累犯、幫助犯及刑法第五十九條規定先加後遞減其刑，量處有期徒刑十年，並宣告相關之從刑）之上訴未附具體理由，而以上訴不合法律上之程式，駁回其在第二審之上訴；
另以被告乙○○被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，經審理結果，認其犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於其部分科刑之判決，改判諭知該被告無罪；
均已詳述其理由，從形式上觀察，並無違背法令情形存在。
甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊介紹劉志杰向綽號「阿福」者購買海洛因時，亦參與出資新台幣（下同）四千元，而伊與劉志杰將錢交付「阿福」後，「阿福」隨即離開現場二十分鐘，並未立即交付毒品，則「阿福」是否有販賣毒品之營利意圖，尚非無疑。
原判決未予釐清究明，即逕以伊所謂系爭海洛因係集資推由「阿福」出面購買之供述，乃出於勾串而摒棄不採，有違經驗、論理法則。
況伊既與劉志杰同行向「阿福」購買毒品，要難以販賣毒品之幫助犯論擬，第一審判決，認定伊有幫助販賣海洛因罪行，亦有未當。
㈡、刑事訴訟法第三百六十七條已增訂不合法定程式之上訴，第二審法院審判長應定期先命補正。
原審為事實審，依法得自行調查證據、認定事實及判斷第一審判決認事用法有無違誤，卻未命伊先行補正具體理由，亦未依職權調查相關疑點，遽以伊之上訴不合法律上程式為由駁回第二審之上訴，適用法則顯屬不當云云。
檢察官上訴意旨則略稱：㈠、依原審九十七年度上訴字第一三八九號販賣毒品案件判決書附表二之記載，乙○○曾於民國九十六年十月一日起至同年月二十六日止，夥同覃淑芬向劉志杰販入四三點四四公克海洛因乙情，如若不虛，其自無庸再向綽號「大胖仔」之男子購買海洛因施用，足認乙○○告知大胖仔購買海洛因用以轉賣之監聽內容係屬真實，所辯為買得較便宜之海洛因，始向大胖仔謊稱轉賣等語，純係卸責之詞，原審採信其辯詞，遽為有利之認定，有悖經驗法則。
㈡、依原審九十七年度上訴字第一三八九號販賣毒品案件判決書附表四之記載，證人吳各平於九十六年九月三十日至同年十月二十九日間，並未自劉志杰處取得海洛因，則其關於九十六年九月底及十月下旬分別向綽號「蝦子」及乙○○購買海洛因之證詞，應係屬實。
再吳各平供稱其於偵訊及第一審法院聲請羈押庭訊問時，均稱向乙○○購買二次海洛因，而非三次，原判決未勘驗吳各平警詢、偵訊及聲請羈押庭之錄音，即逕以其所述向乙○○購買海洛因之次數前後不符，而認其證言不可採取，有調查未盡之可議等詞。
惟按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。
上訴書狀應敘述具體理由。
第一審法院認為上訴不合法律上之程式者，應以裁定駁回之。
但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。
而第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。
但其情形可以補正而未經第一審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。
刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十二條、第三百六十七條分別定有明文。
所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，均非具體理由。
至於理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或由第一審命補正。
又第二審法院審判長應定期間先命補正者，亦係指上訴書狀未敘述理由者而言，如形式上已敘述，但非屬「具體理由」者，即不發生應定期間先命補正問題，自得逕依前揭規定，以判決駁回之。
甲○○於九十六年十月間某日（二十一日以前），以電話聯繫方式幫助綽號「阿福」之男子販賣第一級毒品海洛因予劉志杰，經第一審法院論處幫助販賣第一級毒品罪刑。
甲○○不服第一審判決，提起第二審上訴。
原判決以其上訴書狀，形式上雖已敘述理由，但僅記載略稱「伊在本案中先有劉志杰之詢問，復有綽號『阿福』之提議合資向其友人購買之訊息，在在呈顯出被動者之角色，且事後所交付之毒品，在質純與數量方面，依毒品市場行情並未明顯其摻混雜質，哄抬價格情事，即不能依此推論出其間有何圖利情事，衡法酌情，只應論以轉讓性質之不法行為。」
等語，至於第一審判決有何不當或違法，並未敘述「具體理由」，因認其上訴不合法律上之程式，且無定期命補正問題，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回，已敘明其所憑之依據及理由。
甲○○上訴意旨任意指摘原判決關於此部分不當，但對於原判決依前揭規定，而駁回其在第二審上訴之程序判決，究竟有何違背法令情形，並未依卷內資料為具體之指摘，徒執前詞為實體事項之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復於判決內論敘其判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。
另毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。
該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。
原判決經綜合全案證據資料，業於理由說明吳各平於警詢及偵審時就其向乙○○購買海洛因之證詞，如何不足採取；
暨卷附通聯紀錄譯文，僅足證明乙○○曾於九十六年十月二十一日
、二十二日，分別向「大胖仔」購買價格各六千元，重量各為四分之一錢之海洛因，於別無其他證據足資佐證之情形下，尚難遽認其係出於售賣營利意圖而販入等旨，乃事實審法院本於職權而為證據之取捨，難認與經驗法則有違。
而刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
本件檢察官迄未提出適合於證明乙○○確有販賣海洛因犯行之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，復未提出證據，說服法院以形成乙○○有罪之心證，檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件，其上訴違背法律上程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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