最高法院刑事-TPSM,98,台上,4437,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四三七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第四六六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決綜合上訴人甲○○之供述、另案共同被告江美春於偵、審中之供述、共同被告甄浩鈞於第一審供稱其把槍交給上訴人，上訴人轉手拿給其妻江美春之證述、證人詹信一即花蓮縣警察局鳳林分局警員於第一審之證詞、現場查獲之照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，及扣案之空氣手槍1支、仿BERETTA廠M-9 半自動改造手槍1支、改造子彈5顆、土造子彈8顆及十字弓1支等卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甄浩鈞交付上訴人黑色塑膠袋之時，上訴人應已知悉其內為槍、彈、十字弓等物，並於收受當日隨即轉交江美春，而江美春係依上訴人之指示收受藏放，且已在當日打開塑膠袋看見袋內物品係違禁物，上訴人與江美春有共同寄藏槍、彈及刀械犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同未經許可，寄藏空氣槍罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，同時就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。

已詳敘所憑證據及取捨證據之心證理由；

對於上訴人所為否認犯罪之辯解，如何不可採，並已逐一在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。

原判決復依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書所載，說明扣案仿BERETTA廠M-9半自動改造手槍一支（槍枝編號0000000000），係更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發本件扣案之土造子彈，認具殺傷力；

扣案之改造子彈，經採樣試射，均可擊發，認亦具殺傷力。

而刑事警察局係我國專責槍彈鑑定機構，既已依其鑑定之特殊專業能力，就各該槍枝以「性能檢驗法」、「試射法」、「動能測試法」加以鑑定而為判斷，難認其鑑定有何未確實或欠缺完備之情形。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。

上訴意旨指摘扣案改造手槍未經試射，應認不具殺傷力；

又乏積極證據足以證明上訴人曾接觸扣案之槍、彈等物，復就上訴人如何收受寄藏未加以調查說明云云；

係就原判決明白論斷之事項，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

再證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決就江美春於另案第一審審理時對於甄浩鈞究係將黑色塑膠袋交其或交給上訴人保管，交付時有否打開察看，上訴人是否知情塑膠袋內乃槍、彈等物，前後說詞不盡一致乙節，已在判決內說明取捨判斷之理由，經核亦無違背證據法則情形。

上訴意旨指摘原判決採證違法，仍非適法之第三審上訴理由。

至被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況，得排除其為證據外，原則上乃為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；

而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。

偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；

涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。

若檢察官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；

若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。

此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。

原判決以江美春於另案即其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查中（台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第二０四二號）之供述，係以被告身分應訊，依上所述，並無具結問題。

惟其供述涉及被告犯罪事實者，則屬傳聞供述，而江美春於原審業經傳喚到庭進行交互詰問，上訴人及辯護人已對江美春行使詰問權，其於偵查中之供述，並無與事實相悖或其他顯不可信之情形，應認有證據能力；

於法尚無不合。

原判決係依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，論斷江美春於另案偵查中之供述，具有證據適格。

上訴意旨指原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，逕認該未經具結之證言得作為證據，洵有適用法則不當之違法云云。

顯非依據卷內資料執為指摘，亦非第三審上訴之合法理由。

另證人詹信一於第一審法院係證述其執行搜索時，目擊江美春拿一包東西塞到其女書包內，其在書包內查獲扣案之槍枝，原判決援為江美春及上訴人知悉寄藏槍枝之佐證。

上訴意旨謂原判決認定詹信一目擊江美春將槍枝交給上訴人，指摘原判決不當，顯非依據卷內資料為具體之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。

其餘上訴意旨，係就與上訴人被訴犯行之判斷無涉等枝節，漫為單純之事實上爭執，猶難認係合法上訴第三審之理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
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