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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周裕暐律師
上 訴 人 乙○○（原名許俊郁）
選任辯護人 陳為祥律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二八八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一五九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同殺被害人丙○○未遂之犯行罪證明確，因認第一審論甲○○、乙○○以共同殺人未遂罪，各處有期徒刑柒年、捌年（其中甲○○係累犯）之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
甲○○上訴意旨略以：㈠、證人丙○○關於其遭砍傷之事發原因、是否有人述及「跟我老大作對就是這樣」等節；
證人仵子豪關於甲○○有無說「跟我老大作對就是這樣子」等語、乙○○砍殺丙○○時甲○○站立位置、甲○○有無拿刀等節；
證人鄧義繼就乙○○與丙○○有無發生口角、砍殺之刀數等節，於警詢及第一審偵、審中所為供述均不一致，證詞顯有重大瑕疵。
又上開三證人相互間，對於仵子豪、鄧義繼何人先回現場，乙○○與丙○○間是否素有怨隙，甲○○有無說「跟我老大作對就是這樣」等語，甲○○及乙○○之車輛停放位置，及甲○○有無接近丙○○等情，供述亦相齟齬。
原判決就有利於甲○○之證詞部分，未敘明不予採取之理由，即有判決不載理由之違法。
㈡、依證人林振魏於第一審審理中所述，足見乙○○確有可能遭丙○○等人毆打，又此顯不致引發甲○○向丙○○稱「跟我老大作對就是這樣」之語，原判決未說明不採上開有利於甲○○證詞之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。
又依林振魏所述，甲○○、乙○○實係前往「笑傲江湖 KTV」歡唱，自無攜帶西瓜刀前往之理，原判決所為認定顯違論理法則。
㈢、依鄧義繼於第一審審理中、丙○○於原審審理中所述，足見丙○○至少應有毆打乙○○之行為，又甲○○所稱「與我老大作對就是這樣」，所指「老大」是否即為陳聰富，仍有疑義。
原判決不察，於理由先謂丙○○與乙○○、甲○○間無何糾葛等情，嗣又認定甲○○參與本件犯行，有違證據法則，自嫌率斷。
㈣、丙○○於原審審理中稱伊已不記得他們有沒有講「與我們大仔作對就是這樣」等語，且仵子豪、鄧義繼亦分別證述其等未聽聞甲○○有何話語等語，復參酌第一審法院製作之現場監視器錄影光碟勘驗筆錄中，業將「甲○○叫囂」文句刪除等情，自難認甲○○有叫囂之事實，原判決未予詳酌，遽認甲○○確有警告丙○○之舉，並據以認定共同殺人未遂之犯行，難謂已符採證法則，亦有判決不載理由之違法等語。
乙○○上訴意旨略稱：㈠、依證人陳聰富於偵查中及證人丙○○於第一審審理中所證述內容，足見丙○○與乙○○確非因陳聰富而發生爭執，且陳聰富與甲○○間縱有交情，亦無法推認乙○○有幫陳聰富出面砍人之動機，又丙○○與乙○○於當場亦無謀議犯行之餘裕，原判決未說明不採上開有利乙○○證詞之理由，即有違誤。
㈡、依行政院衛生署新竹醫院檢附丙○○之病歷資料顯示，丙○○受傷較嚴重者為背、手腕、手臂等非致命部位，足證下手之人並非出於殺人之故意，且依「笑傲江湖 KTV」之監視錄影畫面顯示，乙○○既僅持刀械由上往下砍丙○○上半身一次，嗣後復依其自由意思而自行離去，益證乙○○無殺人故意，原判決不察，遽論乙○○殺人未遂犯行，有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢、依「笑傲江湖KTV 」監視錄影畫面之勘驗結果，大廳內側監視錄影器顯示之時間較大門監視錄影器快約六分十三秒，依此推算，於大門監視錄影器顯示之三時四十六分三十五秒至四十三秒（即大廳內側監視錄影器顯示之三時五十二分四十八秒至五十三秒）間，乙○○業於大廳內側與丙○○發生鬥毆，而甲○○根本未進入 KTV，惟原判決竟認於上開時間前，甲○○已與乙○○持刀進入 KTV，適丙○○亦在一樓大廳，甲○○持刀站立在旁，由乙○○持刀下手砍丙○○等情，顯與上開證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。
㈣、乙○○當天係單純至KTV 消費，自不可能事先攜帶刀械，復參酌上開監視錄影光碟勘驗結果，亦無乙○○持刀進入KTV 之畫面，足見乙○○持以砍殺丙○○之刀械，非乙○○所有；
另參酌證人鄧義繼、仵子豪於第一審所述，益見鄧義繼先發現乙○○，其明知乙○○與丙○○有夙怨，仍通知丙○○自二樓下至一樓，致乙○○與丙○○於門口發生爭執，當場聚集人數眾多，乙○○自無趁隙至五十公尺外之車上取刀械之可能，原判決未說明不採上開有利乙○○事證之理由，有違經驗及論理法則，亦有判決理由不備及矛盾之違法。
㈤、證人丙○○於警詢及第一審偵、審中，對於案發時甲○○有無對伊說「跟我們大仔作對就是這樣」等語，前後證述不一；
證人鄧義繼係於第一審審理中始稱甲○○站在門口說「阿繼，今天看在阿華的面子放過你」等語，不僅與丙○○前開指述內容不符，且因距離案發時間相隔甚久，是否可信，容有疑義；
證人仵子豪於第一審審理中，證述其未聽到有人說「跟我們老大作對就是這樣」等語，且其既坦承不認識乙○○，如何能指認向丙○○表示「跟我們老大作對就是這樣」之人即為甲○○。
上開三證人各自及相互間供述均不一致，原判決不察，遽為不利於乙○○之認定，有違經驗法則云云。
惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；
又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決業已依憑本件證人即被害人丙○○，及在場目擊證人仵子豪、鄧義繼之證述。
並參酌卷附台灣新竹地方法院檢察署檢察官及第一審法院先後勘驗案發當時，分別設在「笑傲江湖KTV 」大廳及大門之監視器錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍自監視器畫面之相片；
而被害人被殺並因而受有氣胸、血胸、背部巨大裂傷深及右肺及肋骨脊椎，右手腕刀傷深及腕間節多根肌腱斷裂，頭部刀傷深及顱骨，右上臂刀傷及皮膚缺損、左上臂刀傷深及肌肉及骨骼等傷害，並已達輕度肢障之程度，此有行政院衛生署新竹醫院甲種診斷證明書、病歷資料及中華民國身心障礙手冊在卷可稽等證據資料，本於調查所得之心證，綜合敘明其認定上訴人等上開共同殺人未遂犯行之依據及理由。
雖被害人及證人仵子豪、鄧義繼等人就當時甲○○有無向被害人警告：「跟我們大仔作對就是這樣」等語後始離去之情節，所述有部分歧異，惟原審業已依據證據調查之結果，說明其取捨之理由。
原審本於自由心證依職權加以認定，核難遽認其有理由不備、理由矛盾或採證違反經驗及論理等法則之違法。
㈡、原判決援引卷附台灣新竹地方法院檢察署檢察官及第一審法院勘驗案發當時分別設在「笑傲江湖KTV 」大廳及大門之監視器錄影光碟顯示：甲○○於民國九十一年七月二十五日凌晨三時四十七分五十一秒至同分五十四秒之間，手持一把刀械自大門進入大廳；
乙○○於同日凌晨三時四十八分三秒至同分五秒之間，手持一把刀械站立在大門外；
三時四十八分五秒至同分十七秒之間，甲○○持刀械自大廳至大門，於三時四十八分九秒與乙○○各持一把刀械在大門前一同離開。
大廳內側錄影光碟顯示：乙○○持一把刀自大門至大廳內側方向追趕被害人，被害人倒地後，乙○○持一把刀械由上往下砍被害人上半身一次，之後甲○○持刀自大門方向進入大廳內側察看，再往大門方向離開等情，資為上訴人等犯罪之論證。
雖原判決未就上揭大廳內側監視錄影器顯示之時間較大門監視錄影器快約六分鐘，加以說明，然二台監視器既係同步錄影，所錄得之上訴人等之動作順序又前後連續一貫，則其中一台所顯示之時間有無較快，並不足以動搖判決結果。
原判決就此枝節事項未予說明，核與理由不備之違法情形有間，不得資為提起第三審上訴之合法理由。
㈢、殺人未遂與傷害之區別，應以下手加害時有無殺意為斷；又被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。
又共同正犯實行犯罪，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。
原判決已論列說明：上訴人等於上開時間見被害人自前揭KTV 店之二樓下至一樓大廳時，即自渠等車內取來刀鋒銳利長達五十公分至八十公分之西瓜刀；
而背部、頭部及胸部等均為人體之要害部位，以刀鋒銳利之西瓜刀朝人體之背部、頭部及胸部等要害部位揮砍，足以致人於死，此應為上訴人等所知悉，其二人取來西瓜刀後，即由乙○○持該西瓜刀朝被害人之背部、頭部及胸部等要害部位揮砍多刀，因而致被害人受有上述傷害，其中頭部之刀傷深及顱骨、背部之裂傷亦深及右肺及肋骨脊椎，另右手腕刀傷深及腕間節致肌腱斷裂多根，乙○○於被害人倒地後，復持刀繼續朝被害人揮砍，待證人仵子豪出面將乙○○拉開後，其始停止砍殺，足見乙○○當時用力之猛，殺意甚堅。
而上訴人等於前揭時地，發現被害人在上開KTV 店時，甲○○除與乙○○一同自渠等車內取來西瓜刀，並於乙○○持刀砍殺被害人時，持刀站立一旁，見被害人遭乙○○砍殺倒地後，猶趨前出言以「與我們大仔作對就是這樣」一語警告被害人，旋與乙○○共同駕車離去，足認甲○○與乙○○主觀上均有欲置被害人於死之犯意聯絡，客觀上並有殺人之行為分擔，應負共同殺人未遂罪責之證據及理由甚詳。
所為論斷，於法尚無不合。
上訴意旨任意指摘原判決有不適用法則及適用不當之違法，並非適法之上訴理由。
㈣、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。
又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。
如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。
證人林振魏於第一審固證稱：當時伊與甲○○去開車，車子開到KTV 店門邊，因在車上等不到乙○○，甲○○乃下車去找乙○○，後來二人一起上車，在車上聽他們的對話，大概得知他們打架的事，甲○○還問乙○○要不要去醫院，乙○○回答不用去，甲○○下車並未拿東西，乙○○好像被人打，當時大家都差不多醉醺醺的等語（見第一審卷第二三０至二三二頁），然核證人林振魏並未目睹被害人被殺之情形，其於審判中到庭轉述其聽聞自上訴人等在審判外之對話，並非有利於上訴人等之別一證據。
原判決既已論敘說明上訴人等否認共同殺人未遂之辯詞為不可採取之理由，雖未另就上開證人林振魏之證述，並非屬於對上訴人等有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，於判決本旨不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。
又該證人既未在場目睹被害人被殺之情形，上訴人等於原審復未聲請傳訊，有原審卷可稽。
原審未再為無益之調查及說明，亦不能指為違法，而據以提起第三審上訴。
㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
Ｑ
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