最高法院刑事-TPSM,98,台上,4442,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四四二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許佳雯律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 劉興業律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三九五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第八一００、一０四七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於甲○○行使偽造私文書、貪污及乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論甲○○以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑拾年貳月；

論乙○○以不具依據法令從事公務之人員之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑壹年貳月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑柒月；

及分別為相關從刑之諭知。

固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實認定與理由說明不相一致者，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。

又按刑法上之公務員，修正前同法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」

現行規定則為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。

原判決犯罪事實欄記載：「甲○○係台灣省自來水公司北區工程處（下稱：自來水公司）工程員，負責該處發包管線工程監工業務，自來水公司為經濟部依公司法設立，依自來水法委託以供水等公共事務，甲○○在工程處負責工程監管、估驗，具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員」等情（見原判決第

一、二頁），則依此認定，甲○○應係刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」；

惟於理由欄則敘明：「被告（甲○○）係『身分公務員』，不論依修正前貪污治罪條例第二條前段，或修正後貪污治罪條例第二條及修正後刑法第十條第二項之規定，被告甲○○均有貪污犯罪主體適用」等旨（見原判決第十四頁），又謂甲○○係「身分公務員」，所載事實與理由前後不相一致，已有理由矛盾之違法。

㈡、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。

原判決固論斷甲○○與乙○○就刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造如原判決附表所示試驗報告私文書，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

然依原判決理由乙、一、㈠之１、３所載：「……足見春生水電（工程）行於承作『新莊思源路供水管路工程』，並未委由中華顧問工程公司實際進行試驗，而係自行出具偽造之試驗報告，交由被告甲○○以『合於工程契約規定』呈報審核，之後得以如數請領工程款，免受實際查核估驗，應甚明灼」、「……否則，如試驗報告上記載由『春生水電行』採樣送達，被告甲○○自不能在試驗報告上記載『合於工程契約規定』，則上開試驗報告自然無法通過估驗程序」等語（見原判決第四、六頁）。

倘若無訛，則甲○○除知悉上揭試驗報告係偽造外，並於辦理驗收時，於上揭試驗報告上填載「合於工程契約規定」等不實事項而同時持以行使。

且參諸卷附即原判決附表編號１至７、、所示工程試驗報告記載（見他字第一二八一號卷第三十八至四十五、四十八、五十一頁），其上均有「合於工程契約規定」，及甲○○之簽章並註記日期、時間（日期分別有九月二十日、十月三十日、十一月二日及十二月十八日）等事項。

是甲○○所為，是否尚應構成刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪，而與行使偽造私文書部分，有一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯關係？其與乙○○二人之間，有無犯意聯絡及分為分擔？此項攸關上訴人等上揭行為，是否尚應成立共同行使公務員登載不實文書罪，而為起訴效力所及之重要事實，自應詳加究明論斷。

乃原判決既未明白認定，復未置一詞加以說明，致其逕論上訴人等該部分行為僅觸犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書一罪，適用法律是否適當，無從憑以判斷，亦有違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，應認為有理由；

且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
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