最高法院刑事-TPSM,98,台上,4445,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳玲華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三日第二審判決（九十五年度上訴字第二七０五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度少連偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○自民國九十二年十二月間起，與業經原審判刑定讞之江育書，由上訴人出資新台幣（下同）二萬餘元予江育書，共同販入第二級毒品亞甲基雙氧安非他命（MDA）、亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA ，俗稱搖頭丸）大麻及第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）均若干數量後，並推由江育書連續在新竹市北大路、西大路口之RELAX 舞廳，多次販賣予綽號「阿德」、「老鼠」及其他不詳姓名之成年人等共約一、二十人，犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍依想像競合犯及連續犯從一重論上訴人以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，及為相關從刑之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：⑴上訴人於偵查中供稱：伊未與江育書共同販賣毒品，警詢時係因警方說如不承認要與伊妻溫雨弦一起移送，伊才承認等語，上訴人警詢時之自白是否出於任意性，原審未為調查說明，有調查職責未盡及理由不備之違法。

⑵江育書於偵查中係供稱：伊向上訴人借錢買毒品，上訴人剛開始不知販賣毒品之事，後來才知道，與上訴人並無合夥等語，與其於警詢時所供不符，原判決竟認江育書於警詢及偵查中所供相同，又未說明不採該有利上訴人證詞之理由，有理由矛盾、理由不備之違法。

且原審對於江育書於第一審證稱係上訴人要其頂替云云，既不予採信，其警詢時未經上訴人對質詰問之陳述即無證據能力，原審仍予採取，有違證據法則。

⑶上訴人供稱係借錢予江育書繳信用卡債，而衡德智並不知上訴人借錢予江育書之原因，不能依其所供上訴人知悉江育書販賣毒品之事，即認上訴人有出資予江育書販賣毒品之犯意。

原審未加審究，遽論上訴人為共同正犯，有理由不備之違法。

⑷上訴人係因江育書稱有急用，而於九十二年十二月份借予款項，迄九十三年一月間始發見江育書販賣毒品，並曾加勸阻。

則江育書販賣毒品是否已超越上訴人所知之程度，而為上訴人難以預見？原審未為查究，有調查未盡及理由不備之違法等語。

惟按：所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。

原判決引用證人衡德智於第一審證述：伊知道上訴人有在販賣毒品，因江育書向上訴人拿過錢說要販賣毒品等語，及江育書於警詢證述：伊於九十二年十二月開始與上訴人共同投資販賣毒品等語，上訴人交錢予江育書，係供其販賣毒品之用，事實已至為明確；

原判決並參酌衡德智為上訴人之堂弟，案發時二人同住一處，迄於第一審庭訊時均仍以「我哥哥」、「我弟弟」互稱，親誼至深，衡德智絕無虛構誣陷上訴人之理，其所為證言之可信度極高，且依衡德智證稱：至九十三年一月二十日為警查獲時，結識江育書僅一個月餘，之後才介紹上訴人與江育書認識等語，則上訴人於九十二年十二月初，始結識江育書，交往之時間甚短，情誼不深，若非藉由江育書販賣毒品牟利，如何會同意江育書無償免費居住於其租屋處而未收取房租？又豈會平白借款二萬元予江育書而不計算分文利息？益見上訴人免費提供住處及交付金錢予江育書確實係出於與江育書共同販賣毒品牟利之犯意等情，其認定上訴人係出資而與江育書共同販賣毒品牟利，業依卷證論斷審認綦詳，洵非無據。

原審依上揭事證，已足為上訴人犯行之認定，雖上訴人於偵查中供稱：伊並無與江育書一起販賣毒品，警詢時伊會承認，係因警察說如不承認就要連同伊妻溫雨弦一起移送等語，是否確有其事，而原審未加查究，於事實之認定及判決結果俱無影響，於調查證據之必要性自無違背。

至於上訴人所辯其係借錢予江育書還卡債，及與江育書嗣後均稱上訴人事後始知悉江育書販賣毒品之事各等情，俱與前揭卷內資料不符，要為其等諉責或迴護之詞，原判決不予採取，復已說明江育書前後供詞不符，應以其警詢時之供述較具可信性，並具證明犯罪事實存否之必要性，為有證據能力等之證據取捨理由，採證自難認違誤（又原判決係就江育書稱分紅予上訴人部分，認其警詢與偵查中所供相同，上訴意旨謂其理由矛盾，尚有誤會）。

經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十二 日
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