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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四四七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
乙○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七七八號、八十九年度偵字第三五八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國八十三年起擔任高雄縣議會議員，為依據法令從事公務之人員；
被告乙○○係「甲○○縣議員服務處」秘書。
二人基於概括犯意聯絡及行為分擔，由甲○○先後於八十四年九月二十日高雄縣議會第十三屆第五次臨時會及八十五年六月二十四日第十三屆第十次臨時會，藉瞭解高雄縣環境保護局（下稱高雄縣環保局）如何督導該縣各工廠廢棄物流向為由，兩次提案成立環保調查專案小組，並擔任專案小組召集人，陸續於八十四年十月二十日、十一月六日及八十五年三月二十五日，邀集高雄縣環保局相關人員召開會議，及要求提供相關資料，以掌握高雄縣重大污染源事業機構所產生事業廢棄物有毒物品名稱、數量、流向去處及相關之清除處理機構等資訊，進而對相關污染源事業機構及清除處理機構進行調查瞭解，同時由乙○○提供其高雄縣岡山信用合作社（下稱岡山信用合作社）文化分社0000000號帳戶（下稱乙○○帳戶）備用；
先後於：（一）八十五年五、六月間，甲○○得知運泰股份有限公司（下稱運泰公司）實際負責人林瑞和，急欲爭取高雄縣岡山鎮燁聯鋼鐵股份有限公司（下稱燁聯公司）集塵灰清除處理承攬契約，乃對於非主管或監督之事務，利用其係上開專案小組召集人身分，藉詞可幫忙居間活動促成，而向林瑞和索取每月新台幣（下同）一百萬元，並先預付六個月共六百萬元之權利金；
繼又以運泰公司先前承攬台灣塑膠股份有限公司（下稱台塑公司）仁武廠汞污泥清運工程，係其爭取發包，卻遭林瑞和截標為由，要求支付九百萬元權利金，否則將阻撓並向媒體披露運泰公司進入高雄縣林園鄉垃圾場掩埋汞污泥及其他有害事業廢棄物；
林瑞和乃應其所請，簽發支票十一張面額計一千三百五十萬元交付甲○○收執；
另於八十五年六月二十九日親交現金一百萬元，復於八十五年七月二日依甲○○指示，電匯五十萬元入乙○○帳戶，總計付給甲○○一千五百萬元。
嗣甲○○由環保專案小組調查瞭解及林瑞和提供照片，得知崧聖工業股份有限公司（下稱崧聖公司）竊佔國有地傾倒有害事業廢棄物、超量營運及違規未固化處理有害事業廢棄物等重大違法、違規情事；
但崧聖公司允諾給付更大利益，乃協助崧聖公司取得燁聯公司集塵灰清運工程，並退回林瑞和前述一千三百五十萬元支票，惟一百萬元現金及五十萬元匯款之不法利益未退還。
（二）甲○○於八十五年五月六日協助崧聖公司向燁聯公司取得原由運泰公司承攬之集塵灰清運工作，崧聖公司於第一次領取工程款項不久，該公司負責人黃康資即交付甲○○一百萬元；
嗣後又自八十五年六月二十五日起至同年九月二十四日間，陸續六次分別以黃康資、崧聖公司、股東黃仁田、黃仁勇（黃仁田之兄）及下包商萬榮環保工程有限公司名義，匯入乙○○帳戶計五百七十八萬二千四百三十六元，甲○○指示其服務處工友連林啟秀提領支用；
計圖得私人不法利益八百二十八萬二千四百三十六元（運泰公司一百五十萬元、崧聖公司六百七十八萬二千四百三十六元）等情。
因認被告等二人共同涉犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪嫌云云。
但經原審審理結果，認被告等二人自崧聖公司圖利六百七十八萬二千四百三十六元部分，固有對於非主管或監督之事務，利用職權機會及身分圖利之事實。
惟貪污治罪條例圖利罪修正之理由及結果而論，被告等二人之行為，僅能認為「利用職務上機會之不當行為」，而尚未達於裁判時貪污治罪條例所定「明知違背法令」圖利罪構成要件，縱已該當於行為時所規定之犯罪構成要件，但裁判時法已不處罰，乃撤銷第一審關於被告等二人該部分無罪之判決，改判諭知免訴。
另維持第一審關於諭知被告等二人被訴收受林瑞和所交付一千五百萬元部分無罪之判決，駁回公訴人該部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟按：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，尚非不得予以採信。
本件原判決就證人林瑞和交付一千五百萬元之指證，採信其所述交付一百萬元現金給甲○○及匯款五十萬元至乙○○帳戶之證言，以一百萬元部分，核與證人即林瑞和之弟林瑞文（即林詮周）所稱：「我大哥林瑞和在八十五年六月、七月間曾向我調借現金一百萬元，經二哥林瑞珍同意，從二嫂林陳燕雲帳戶提領，由我轉交並陪同林瑞和，將該一百萬元現金送至甲○○之縣議員服務處，在服務處二樓交給甲○○收受；
我是陪同林瑞和前往，並看見林瑞和把一百萬元交給甲○○」等語相符。
且美商花旗銀行股份有限公司高雄分行八十八年十一月三日（八八）消管字第二七七四號函檢附林陳燕雲之交易往來明細，確於八十五年六月三日提領一百萬元現金。
林瑞文於第一審雖改稱不知該款係交給何人云云，故意避重就重，應屬迴護甲○○之詞，無可採信。
又林瑞和確於八十五年七月二日匯款五十萬元至乙○○帳戶，亦有岡山信用合作社對帳單可稽。
認林瑞和此部分所述屬實，但以林瑞和就給付之原因，說法不一，且其因罹患口腔癌，業於九十三年五月二十五日死亡，有個人基本資料查詢可稽（見第一審卷㈦第二三０頁），已無從再由其本人查證交款及退還款項之原委虛實，仍應為有利於被告等二人之認定，為諭知其二人此部分無罪之主要論據（見原判決第九、一０頁，理由乙、三之㈤）。
然查林瑞和生前於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查時，即陳稱：伊前後共交付甲○○一千五百萬元，包括面額合計一千三百五十萬元之支票、現金一百萬元及應甲○○要求匯入乙○○帳戶五十萬元等語（見他字卷第四三頁背面、第四四頁）。
關於交付上開款項之原因，其中六百萬元部分，其於高雄市調查處調查時，陳稱：「燁聯公司集塵灰處理工作原由我經營之運泰公司承攬處理，之後因甲○○介入，我曾與甲○○協議每月給他……一百萬元，甲○○則不要借用崧聖（公司）名義與我搶生意，經許某同意，我便給付甲○○六個月的錢」（見他字卷第三五頁正、背面）；
後謂：「……其中陸佰萬元是因甲○○揚言要以高雄縣議會環保小組召集人名義調查本公司（指運泰公司）承攬廢棄物流向及阻擾本公司廢棄物進入（高雄縣）林園鄉公所垃圾場，要求我每月給他一百萬元好處，我擔心甲○○真的付諸實行，只好答應他的要求」（見他字卷第四四頁）；
於偵訊時則稱：「……其中六百萬元是我處理燁聯（公司）集塵灰一案，他（指甲○○）曾放話要我不能做，之後向崧聖（公司）借牌，透過他的影響力使燁聯（公司）跟他簽約，我為了將合約爭取回來，答應每月給他一百萬元」各等情（見偵字第三五八六號卷第四三四頁背面）。
細節雖不盡相同，然均係攸關運泰公司承攬燁聯公司集塵灰運送事宜之基本事實，並無二致。
其餘九百萬元部分，則始終指證係為台塑公司仁武廠汞污泥處理工程之事宜而交付，並無歧異之處（見他字卷第四四、四五頁，同上偵卷第四三四頁正、背面），原審未就林瑞和前開證言，仔細勾稽研判，詳察其是否有與事實相符而得採信之部分，僅以部分前後不符，即悉予摒棄不取，遽為被告等二人無罪之判決，難謂為適法。
（二）原判決雖以「運泰公司雖有承攬台塑公司仁武廠汞污泥清運工程，但該工程開標日期為八十五年七月八日，清運工程處理期限則自八十五年八月一日至八十六年一月二十七日，有台塑公司……函及所附廢棄物清除處理工作承攬書、仁武廠含汞污泥清理承攬須知等影本可稽……，以林瑞和所稱最後一次交款即八十五年七月二日匯款五十萬元而論，當時林瑞和既未得標而可承包台塑（公司）仁武廠汞污泥清運工程，焉有可能先行允諾並交付九百萬元利益給甲○○，其指述內容顯有時間上之矛盾而不可採」等由，因認其難予採為被告等二人犯罪之論據（見原判決第六、七頁）。
然查證人林瑞和於高雄市調查處調查時，雖陳稱：「我曾投標台塑公司仁武廠汞污泥處理工程，並以七千九百二十萬元得標，事後，甲○○向我表示該工程係其透過關係向台塑爭取的，如果不分好處給他，我沒辦法去做，經我討價後，甲○○同意由我給付九百萬元，我纔順利施作」云云（見他字卷第三六頁）。
惟其於偵訊時，就該部分業已詳述其始末，證稱：「（你在調查局說到曾給過甲○○錢，是否有此事？）在八十五年五月間台塑（公司）汞污泥的處理案，甲○○向我表示該案原來是他以高（雄）縣環保小組召集人身份（分）向台塑（公司）拿來的工程，原來要交給崧聖（公司）做，因為崧聖（公司）的日處理量不夠，資格也不符，台塑（公司）有寄標單給我，所以許（福森）也透過人來找我，與我協調，在由我做之前，我就給了一百五十萬元，經過協調由我得標，所以甲○○要求一千萬（元）權利金。
……權利金部分，扣掉稅金一百萬元，以及我之前交給他的一百五十萬元，所以我開了七百五十萬元之支票給他，現金五十萬元部分，我是匯到乙○○的戶頭裡……」等語（見偵卷第四三四頁正、背面）。
且依卷附台塑公司報價須知所載廠商報價載止日係八十五年七月四日（見第一審卷㈢第一六二頁），則林瑞和證述：台塑公司寄標單給伊，甲○○透過他人找伊協調，伊付給甲○○權利金等語，與其於八十五年七月二日匯款五十萬元至乙○○帳戶之事實，尚無牴觸。
原判決遽指林瑞和指述內容顯有時間上之矛盾，核與卷內資料不符，亦有可議。
（三）無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。
本件公訴人起訴時，援引卷附法務部調查局八十八年八月二十六日（八八）陸（三）字第八八一三一四四０號鑑定通知書（見調查卷第六一四頁），以其鑑定結果記載乙○○稱：「其於岡山信用合作社文化分社的帳戶實際使用人不是甲○○」、「甲○○沒有利用你的戶頭收受廠商回扣」；
楊慶祥稱：「這些支票（現場提示）不是運泰公司給甲○○的回扣款」、「其不知道乙○○於岡山信用合作社文化分社的戶頭係甲○○在實際使用」等問題，經測試均呈情緒波動之反應，應係說謊，為被告等二人犯罪證據之一（見起訴書第二五、二六頁）。
原判決就公訴人所提出該項證據，何以不足為被告等二人犯罪之證明，並未說明其理由，亦嫌理由欠備。
檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決維持第一審諭知被告等二人圖利無罪部分仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由乙、四諭知被告等二人免訴部分，因公訴意旨認與上開撤銷發回部分，有連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
Ａ
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