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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四五０號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 林慶雲律師
陳裕文律師
侯勝昌律師
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年一月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０六、八六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（丁○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍分別論處丁○○共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區及共同意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利二罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑。
固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，大陸地區女子羅○紅經丁○○、甲○○以與台灣地區男子郭○揚辦理假結婚方式，入境台灣後，旋即由甲○○、陳○齡、郭○源（另案經一審法院通緝中）共同基於使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○安排羅○紅在台之住所，陳○齡則負責照料大陸女子在台之生活起居，另安排郭○源擔任接送羅○紅至各處旅館從事賣淫工作之司機，而媒介羅女自民國九十五年四月間起，在高雄等地從事性交易工作，每次性交易約新台幣（下同）一千七百元，所得留下一半，另一半交由郭○源先扣除其應得之報酬後，餘轉交給甲○○，甲○○再與丁○○五五拆帳牟利等情。
並未認定除郭○源外，另有陳○興亦負責接送羅○紅至高雄等地各飯店接客賣淫，而有共同媒介使為性交易以營利之犯罪情事。
乃原判決於理由內引用證人陳○興於偵查中證稱：「（是否載過大陸女子羅○紅（冰冰）到飯店賣淫？）有，我一開始是載冰冰去從事飯店賣淫，是朋友介紹的，但不是庭上的甲○○」等語，資為認定丁○○確有本件意圖使女子與人性交而媒介以營利犯罪論據之一。
則此一理由論敘因失其事實依據，致兩不相符，而有判決理由矛盾之違法。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。
其中依同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實存否所必要」者，例外地賦與證據能力。
此所謂「具有可信之特別情況」，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察、比較，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。
而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
原判決於理由內係以共同被告甲○○於審判中證稱丁○○事先不知要以假結婚之方式非法引進大陸女子羅○紅等語，核與渠警詢所供不符，因其警詢時丁○○不在場，而嗣於檢察官及法院審理時，丁○○均在場，自有來自與丁○○同庭之壓力，而予迴護可能。
且其迄未抗辯警詢之供述係出於非自由意志，於原審審理時亦稱有看過筆錄再簽名等語。
佐以乙○○於警詢時亦稱伊只知道是要辦理假結婚來台賺錢等語，乃認甲○○警詢陳述應具較可信之特別情況（見原判決第十頁）。
然原判決並未就甲○○於警詢與渠嗣於審判中為供述時之原因、過程等外在環境，加以比較，說明何以前者之審判外陳述較具有可信之特別情形。
徒以其警詢時丁○○並未在場，以及所供係出於自由意志，乃認應以渠警詢所供具有較可信之特別情形，此不啻形成警詢或調查機關之調查因無被告在場對質、詰問規定之適用，致其證據之信用性，衡優於審判中經具結、詰問而為陳述之不當結果。
且甲○○於審判中之陳述同樣亦具備任意性，則渠警詢陳述雖係基於自由意志，亦不能因之即認其較具有特別可信性。
是原判決以上情遽認甲○○於警詢所為陳述，具有較可信之特別情形，尚難認為適法。
且原判決理由就方某之審判外陳述，何以係「證明犯罪事實存否所必要」乙節，則未置一詞，予以論斷說明，即認渠警詢陳述為「證明犯罪事實存否所必要」，亦嫌理由不備。
㈢原判決於理由內係以刑法第二百三十一條第一項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者，即營業以牟利，本質上具有反覆性，是行為人基於一個經營決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為猥褻或性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪，因認丁○○與甲○○、乙○○、丙○○所犯九十五年六月三十一日以前及九十五年七月一日以後之圖利媒介性交罪應各論以一個包括一罪（見原判決第三十一頁）。
職是，依原判決附表一編號６所示，丁○○意圖營利媒介羅○紅接客為性交易期間，既係自九十五年四月間起至同年十二月間止，則渠基於集合犯之包括一罪犯意，自應貫穿上開犯罪期間，全部論以刑法第二百三十一條第一項之罪，始為適法，乃原判決理由卻以刑法連續犯規定，已於九十四年二月二日修正時，予以刪除，並自九十五年七月一日起施行，乃將該集合犯犯行分割為二，認於九十五年六月三十日以前及九十五年七月一日以後之圖利媒介性交罪應各論以一個包括一罪，此項理由論敘未免前後矛盾。
而原判決事實認丁○○與甲○○、陳○齡、郭○源基於使女子與他人為性交而媒介以營利犯意，於九十五年四月間起，共同使羅○紅在高雄地區各旅館從事性交易，迨至同年七月一日起，又「另行起意」，以同上方式媒介羅女與他人為性交易等情，亦與原判決上開理由認丁○○營利媒介使女子與他人為性交易行為，係屬集合犯包括一罪之論述，滋生扞格，而有判決理由矛盾之違失。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○部分有撤銷發回更審之原因。
原判決認丁○○牽連犯行使公務員登載不實文書罪及就丁○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、上訴駁回（甲○○、乙○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於渠等三人部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重均論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區及共同意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利二罪刑，並依數罪併罰之例，定其等應執行之刑。
均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就甲○○、乙○○、丙○○三人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。
乙○○上訴理由略謂渠僅介紹陳○玉與顏○玉結婚，其餘大陸女子與台灣地區男子假結婚，非渠所促成。
原判決對渠與吳○光、劉○、趙○富、許○輝等人如何認識，經過為何，未詳載其事實及理由，顯見未對此加以詳查，乃遽以推斷渠有引進上開諸人為假結婚行為，有判決理由不備及矛盾之違法云云。
乃係對原判決已詳加說明論斷事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，要不能認係適法之第三審上訴理由。
而甲○○上訴意旨以渠素行良好，無不良前科，因迫於生計，誤入歧途，淪為罪犯，事後已坦承犯行，深知悔悟，態度良好，請予酌減其刑。
另丙○○具狀上訴謂原判決認定事實前後矛盾，率予論斷，且量刑過重，殊難令人甘服等語，俱未依據卷證資料，就原判決究有如何違背法令情形，為具體指摘，或為從輕量刑之請求，或對原判決之採證認事及量刑，為空泛指摘，皆不得據為第三審上訴之合法理由。
依上揭說明，甲○○、乙○○、丙○○三人之上訴顯皆屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
K
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