最高法院刑事-TPSM,98,台上,4457,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四五七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年一月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第四一八四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度調偵字第九０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人王清山、陳禮賢、李芳茂、賀宜芝、張天軍於檢察官訊問時之證述，佐以上訴人甲○○於檢察官訊問時及第一審之供述，並有現場照片、基隆市○○區○○段二小段十之一、十三、十三之三地號土地（下稱本土地）登記謄本、台灣省山坡地範圍地段明細表、行政院農業委員會民國九十五年十二月十五日農授水保字第0950169790號函等在卷可稽。

上訴人占用本土地之範圍，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官實施勘驗及囑託基隆市信義地政事務所測量，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷為憑，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：本土地都市計劃使用分區○○○區○道路用地，均非水土保持法所稱之山坡地（下稱山坡地）。

何況本土地地勢平坦，附近高樓林立，伊無法就地勢判斷其為山坡地。

伊擔任本土地鄰近之「最傳奇社區」管理委員會代理主任委員，係依「最傳奇社區」區分所有權人大會之決議，鳩工在本土地興建紅磚門柱、鐵門及紅磚矮牆，本意係在美化環境，無意占用本土地云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敘明上訴人占用本土地之行為，尚未致生水土流失之結果，係屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。

因而維持第一審對於簡易判決上訴案件，認為有刑事訴訟法第四百五十二條之情形，據以撤銷簡易判決，逕行依通常程序為第一審判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人在公有及他人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪刑，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，同時諭知上訴人緩刑三年。

原判決已敘明所憑之證據及其認定理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：㈠上訴人縱使占用本土地，並非必生水土流失之結果。

原判決未敘明其認定上訴人已著手於破壞水土保持行為之理由，即遽論以未遂犯，有判決理由不備之違法。

㈡上訴人身為「最傳奇社區」管理委員會代理主任委員，又投身環境保護工作多年，有感於本土地地主及相關行政機關任由本土地長期荒廢，造成水土破壞，市容污穢不堪，乃挺身而出，本於無因管理之意思，清除本土地上之廢棄物，填平無蓋之化糞池，加高原有之花台，重新築起倒塌之圍牆，並種植花草，用以美化、改善環境，並無占用之意思，亦無意破壞水土保持。

原判決一方面認定上訴人係基於環境衛生及美化之考量，始在本土地上興建紅磚門柱、鐵門及紅磚矮牆，卻又認定上訴人破壞水土保持，而將上訴人美化、改善環境之行為評價為「占用」，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈢上訴人確有正當理由而無法判斷本土地係屬山坡地，因此聲請原審前往現場履勘，用以證明本土地地勢平坦，根本不屬山坡地，行政院將之列為山坡地，無異故入人民於罪。

上訴人既不知本土地係屬山坡地，欠缺利益侵害之主觀意識，合於刑法第十六條之規定，得以免除刑事責任。

又基隆市政府九十六年三月十五日基府海工貳字第0960021346號函，敘明使用本土地應無水土保持法第十二條之適用，不必擬具水土保持計畫。

原審竟認無調查之必要，而未依上訴人之聲請履勘本土地，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣本土地堆滿廢棄物，依廢棄物清理法第十一條、第二十七條規定，上訴人本有權利及義務予以清除。

原判決忽略上情，仍論處上訴人罪刑，有判決不適用法則之違法云云。

經查：㈠水土保持法第三十二條第一項之罪，係屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。

行為人未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，即為著手於犯罪行為之實行，至於致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果與否，係屬犯罪既遂、未遂之範疇，而與認定已否著手於犯罪行為之實行無涉。

原判決說明上訴人占用本土地，興建紅磚門柱、鐵門及紅磚矮牆，使地表裸露、破壞坡地植生，惟未致生水土流失之結果，因而論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用致水土流失未遂罪，尚無不合，難認有上訴意旨所指判決理由不備之違法。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決已詳為敘明其認定上訴人占用本土地之理由（見原判決第八至十五頁），核與事理不悖。

以上訴人占用本土地之面積有一百三十四平方公尺之多，又花費不少金錢興建紅磚門柱、鐵門及紅磚矮牆，難認其係本於無因管理之意思所為，而無占用之意思。

又原判決認定上訴人占用本土地，係基於「最傳奇社區」週邊環境衛生及整潔美化之考量等情，核屬上訴人犯罪之動機，係刑法第五十七條所定科刑時審酌之事項，與其認定上訴人有犯非法占用致生水土流失未遂罪之犯罪故意，不生影響。

原判決所為認定及說明，並無上訴意旨所指判決理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈢原判決係認定上訴人鳩工興建紅磚門柱、鐵門及紅磚矮牆之過程，使地表裸露、破壞原有坡地植生，並非認定上訴人單純清除本土地上之廢棄物而已。

上訴人有無清除廢棄物之權利及義務，與認定上訴人有無犯罪事實，並無直接關聯。

原判決論以上訴人犯非法占用致水土流失未遂罪，核無上訴意旨所指判決不適用法則之違法。

㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。

上訴人於原審具狀聲請履勘本土地，用以證明本土地地勢平坦，並不屬山坡地，上訴人依本土地之外觀，無從判斷其為山坡地，並無違反水土保持法之主觀犯意等情（見原審卷第三二、三三頁）。

原判決已說明其依據上訴人於檢察官訊問時及第一審之供述，認定上訴人主觀上明知本土地係屬山坡地之理由（見原判決第五至七頁），尚無不合。

至於本土地地勢是否平坦，週邊環境如何，核與原判決所為上述認定無關，原審即無從憑據勘驗本土地，據以推翻原判決所確認之事實。

又水土保持法第十二條係有關水土保持義務人擬具水土保持計畫之規定，而上訴人並非水土保持法第四條所定水土保持義務人，上訴意旨所指基隆市政府九十六年三月十五日基府海工貳字第0960021346號函，敘明使用本土地如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第十二條之適用，不必擬具水土保持計畫，亦無從推翻原判決所確認之事實。

另上訴人是否知悉本土地為山坡地，係有無犯罪故意之範疇，而與刑法第十六條之違法性錯誤免責規定無涉。

原審已說明其未依上訴人之聲請再為無益之調查之理由（見原判決第十四

、十五頁），難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

中華民國九十六年罪犯減刑條例係九十六年七月四日制定公布、九十六年七月十六日施行，原審判決時，未及適用同條例予以減刑，自無違法之可言。

本件上訴人所犯之罪，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定並經撤銷緩刑之宣告後，依法聲請減刑，併此說明。

上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十二 日
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