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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四五八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第五五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第六一九七、六四九三、六六六一、七七二五、七七二六、八二六０、八四四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（檢察官對於甲○○之上訴）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○強制性交部分之科刑判決，改判仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論處甲○○連續犯強制性交罪之罪刑，並依修正前刑法第九十一條之一規定，諭知甲○○於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年；
維持第一審關於論處甲○○犯強制猥褻罪之罪刑，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一部分之科刑判決，駁回檢察官、甲○○此部分在第二審之上訴；
並以不能證明甲○○有其餘被訴強制性交、強制猥褻之犯行，惟檢察官認為此部分與上述經論罪部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。
本件檢察官起訴甲○○對代號三六０一九四０一、三六０一九四０二、三六０一九四０五、三六０一九四一三等被害人（以下就被害人均以代號稱之，其姓名、年籍均詳卷）為強制性交既遂或未遂之犯罪事實（見起訴書附表一），有關三六０一九四０一部分，其中起訴書所指犯罪時間依序為「九十二年十一月十五日晚上」、「不詳」之犯行，原判決係就犯罪時間依序為「九十二年十一月十六日晚上」、「九十二年十二月底」之犯行為判決（見原判決附表一、⒈①及④）；
有關三六０一九四０二部分，其中起訴書所指犯罪時間依序為「九十四年二月八日晚上」、「九十四年二月十二日晚上」、「不詳」、「九十四年五月七日晚上」之犯行，原判決係就犯罪時間依序為「九十四年二月七日晚上」、「九十四年二月八日晚上」、「九十四年二月十二日晚上（起訴書誤載為九十四年五月七日）」、「九十四年二月十三日晚上」之犯行為判決（見原判決附表一、⒉①至④）；
有關三六０一九四０五部分，起訴書所指犯罪時間為「九十四年二月二十四日」之犯行，原判決係就犯罪時間為「九十四年一月二十四日」之犯行為判決（見原判決附表一、⒊）；
有關三六０一九四一三部分，其中起訴書所指犯罪時間為「九十四年一月十六日早上五時」之犯行，原判決係就犯罪時間為「九十四年二月十七日早上五時三十分」之犯行為判決（見原判決附表一、⒎②）。
上述經檢察官起訴之犯罪事實，原審自應判決，或為有罪、無罪之諭知，或敘明該部分不成立犯罪，然與論罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪諭知之理由；
上述未經起訴之犯罪事實予以審理，原審則應說明其為起訴效力所及，應併予審理之理由；
倘認定係起訴書誤載各該犯罪時間，而與起訴之犯罪事實同一性之認定無礙，則應說明其所憑之依據。
乃原判決就已起訴之犯罪事實未予判決；
未起訴之犯罪事實予以判決，均未說明理由，不無判決理由不備，或已受請求之事項未予判決、未受請求之事項予以判決之違法。
㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
⑴三六０一九四０二於九十四年五月十五日警詢時證稱：甲○○於九十四年二月十八日，強迫伊與「阿福」（按指某女性外勞）做愛給他觀看，事後拿新台幣（下同）二百元給「阿福」，要「阿福」轉交給伊（見警卷一第十一、十二頁）；
於九十四年五月二十五日檢察官訊問時證述：伊於九十四年二月十八日晚間進入甲○○房間，發現甲○○與「阿福」沒有穿衣服，後來甲○○與「阿福」做愛給伊觀看，事後「阿福」有拿錢給伊（見九十四年度偵字第六四九三號卷第二十、二一頁）；
於九十六年十月三日第一審審判時，受命法官訊以：你在九十四年五月十五日警詢時證述甲○○強迫妳與「阿紅」（按受命法官似將「阿福」誤稱為「阿紅」）做愛給他觀看；
在九十四年五月二十五日檢察官訊問時證稱甲○○與「阿福」做愛，叫妳在旁邊觀看？三六０一九四０二係答稱：這兩個狀況都有，甲○○跟「阿福」做愛，叫伊在旁邊觀看，另外甲○○叫伊與「阿紅」做愛，由他在旁邊觀看。
「阿紅」就是三六０一九四二一等語（見第一審卷五第八三、八四、八七
、八八頁）。又三六０一九四二一於檢察官訊問時係證稱：九十四年二月十五日晚上，甲○○對伊為強制性交後，叫三六０一九四０二進入房間，要伊與三六０一九四０二做愛給他觀看，伊不願意。
甲○○拉伊之頭部，要伊與三六０一九四０二互相親吻等語（按原審已將附有該訊問筆錄之九十四年度偵字第一一一五０號案卷檢還台灣台南地方法院檢察署「見原審卷二第六四頁」，此係引述原判決第二八、四八、四九頁之記載）。
對照以觀，三六０一九四０二、三六０一九四二一先後所指甲○○要三六０一九四０二與三六０一九四二一（或「阿福」）做愛給甲○○觀看一節，因有訊問事項有誤及語意不明之情形，是否均指同一時間發生之相同事情，似不無疑問？自有調查明白之必要。
原審未能就此詳為調查、審認，即以三六０一九四０二、三六０一九四二一就發生經過所陳情節顯然不同為由，遽認不能證明甲○○有公訴意旨所指甲○○於九十四年二月十八日，強迫三六０一九四０二與「阿福」做愛而為強制猥褻之犯行（見原判決第二七至二九頁），不免速斷，難謂適法。
⑵三六０一九四一九、三六０一九四二０於第一審均證述，甲○○或於事後支付金錢，或使其簽立內容為不得提出告訴或甲○○對女性外勞很好之文件（見原審卷五第一五九頁、卷六第二九、三０頁）。
因攸關三六０一九四０一九、三六０一九四二０所為指訴有無其他佐證及其憑信性之判斷，有無其事，難認無調查之必要。
原審未遑就此詳加調查、審認，亦未敘明其取捨證據之理由，即遽為有利於甲○○之認定（見原判決第四六至四八頁），於法未合。
㈢被害人所述被害情形，並無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑判決之基礎。
所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；
雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
查三六０一九四一八於檢察官訊問時及第一審，固一再指證甲○○於九十四年二月二十六日晚上八時三十分至翌日凌晨，先後四次對其為強制性交等情（見九十四年度偵字第一０００二號卷第三一至三四頁、第一審卷六第八五至九一頁），惟三六０一九四０四於第一審證述：三六０一九四一八從甲○○房間出來，有表示甲○○要她脫掉衣服讓他撫摸等語（見第一審卷五第九五頁），與三六０一九四一八所指甲○○係對其為強制性交情節，並不一致。
則上述三六０一九四０四之證詞，是否足以證明三六０一九四一八之陳述確與事實相符，仍不無疑問。
原審未遑詳為調查、審認，亦未說明究有何具體補強證據足認三六０一九四一八之指證確與事實相符之理由，即遽認上訴人於數小時之內先後四次對三六０一九四一八為強制性交之犯罪事實，難認適法。
以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
原判決關於甲○○不另為無罪之諭知部分（見原判決第二六至三八頁），基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回部分：
一、檢察官對於乙○○之上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○自九十二年六月間起，至九十四年二月間止，要求甲○○將因變換雇主待工中之女性外勞，帶至台南縣龍崎鄉○○村○○○○號乙○○住處，從事農作。
乙○○竟基於強制性交或強制猥褻之概括犯意，㈠於九十二年四月間，在乙○○耕作之桑椹園，將三六０一九四０一壓在草地上，並以如果反抗，就要送回越南等語，予以脅迫，對三六０一九四０一為強制性交得逞。
又於不詳時間，在乙○○上址住處房間，強行脫去三六０一九四０一之衣物，並以如果反抗，要叫甲○○送回越南等語，加以脅迫，對三六０一九四０一為強制性交得逞。
㈡於不詳時間，在不詳地點，以從背後抱住三六０一九四０二之方式，強行撫摸其胸部，前後有二、三次。
㈢於九十四年三月九日至同年月二十二日間，在乙○○上址住處房間，趁三六０一九四０四不注意之機會，撫摸其胸部二次。
㈣於九十二年九月中旬，在不詳地點，對三六０一九四一七為強制性交，因認乙○○涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交、第二百二十四條之強制猥褻罪嫌等語。
惟經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而維持第一審關於乙○○部分之無罪判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。
原判決已依據卷內資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
檢察官對於乙○○部分之上訴意旨略以：㈠原判決說明三六０一九四０一於所指遭乙○○為強制性交後，主動與乙○○接觸之舉止，與其於成大醫院鑑定時，所陳其害怕乙○○再至其雇主家等情，並不符合，故成大醫院為鑑定所憑之依據，已有瑕疵存在，其鑑定之結果不能作為三六０一九四０一之指述確與事實相符之佐證。
然原判決關於甲○○部分，則援引三六０一九四０一於成大醫院之鑑定結果，據為認定甲○○犯罪之依據。
原判決關於乙○○部分，未採取成大醫院就三六０一九四０一之鑑定結果，作為補強證據，顯有採證不合經驗法則及論理法則之違法。
㈡乙○○住家位置偏遠，若非自備交通工具無法抵達，且三六０一九四０一為越南國人，對當地環境自然生疏，不能僅因三六０一九四０一於事後未刻意與乙○○保持距離，即認三六０一九四０一所指其遭乙○○為強制性交等情，並不實在。
㈢原判決採取林○○英、洪○○暖於第一審之證詞，資以認定三六０一九四０一曾經由乙○○帶往怡生診所就醫，並據此推論三六０一九四０一未遭乙○○為強制性交。
以洪○○暖為乙○○之配偶，衡情當為有利於乙○○之證詞，本難以採信。
如依乙○○、洪○○暖所述，其夫妻外出必然相伴同行，何以乙○○、洪○○暖均陳稱僅由乙○○帶同三六０一九四０一前往怡生診所就醫，而洪○○暖未一同前往，足認洪○○暖所證情節，顯不足取。
又三六０一九四０一於第一審證述：乙○○從未帶伊就醫，只有一次購買藥品給予服用。
伊如果生病，都是雇主老闆娘帶伊就醫等語。
原判決取捨洪○○暖、三六０一九四０一之證詞，並未說明理由，有採證違反證據法則之違誤。
㈣林○○英雖證述三六０一九四０一有一次感冒，要乙○○帶她去看醫生等情，然林○○英與其媳婦林○○珠就三六０一九四０一於九十二年十一月十六日初抵林○○英住處，林○○珠有無在家一節，所為證詞並不符合。
原判決採取林○○英所證三六０一九四０一曾經請乙○○帶其就醫等情，是否與證據法則相符，非無疑義云云。
經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈠原判決說明依憑證人即三六０一九四０一之雇主林○○英及其鄰居林○○鳳於第一審之證述（見第一審卷五第三五至四六頁），並參酌卷附三六０一九四０一之生活照片（見第一審卷一第二一三至二一五頁），據以認定三六０一九四０一於所指其遭乙○○為強制性交後，仍不排斥與乙○○單獨相處，甚至主動要求乙○○為其照相留念，足認三六０一九四０一於成大醫院鑑定時所稱其害怕乙○○再至其雇主家云云，顯有不實，則成大醫院為鑑定所憑之依據既有瑕疵存在，因此認定成大醫院之鑑定結果不足據為三六０一九四０一之指訴與事實相符之補強證據（見原判決第四三頁），係其證據取捨及判斷職權之行使，又與事理無違，難認有採證不合證據法則之違法。
至於原判決關於甲○○部分，援引三六０一九四０一於成大醫院之鑑定結果為據，因原判決未認定三六０一九四０一於鑑定時有關甲○○部分之陳述存有不實，與其關於乙○○部分之陳述，既有不同，自無從比附援引，原判決為不同之認定，仍屬適法。
㈡乙○○並非三六０一九四０一之雇主，三六０一九四０一於日常生活，難認有依賴乙○○照料之必要，倘三六０一九四０一確實遭乙○○為強制性交，自當避之唯恐不及，豈能隱忍而從容與乙○○和平相處。
原判決審酌乙○○與三六０一九四０一之日常相處情形，據為不採三六０一九四０一所為指訴之理由，尚與事理不悖，於法無違。
㈢原判決並未採取洪○○暖所證，其與配偶乙○○向來同進同出等情，作為有利於乙○○之認定之依據。
又三六０一九四０一於第一審或證述其忘記乙○○有無帶其就醫，或證稱乙○○從未帶其就醫，但有購買藥品供其服用等語（見第一審卷五第十三、十四頁），前後已有不符，原判決未予採信，自無不合。
何況，乙○○是否曾經帶三六０一九四０一就醫，亦於判決結果顯無影響，原判決未說明理由而未採取上述三六０一九四０一不利於乙○○之證詞，不得據為上訴第三審之理由。
㈣證人林○○英、林○○珠所證三六０一九四０一於九十二年十一月十六日初抵林○○英住處，林○○珠有無在家之情節，雖有不合（見第一審卷五第三
一、三九頁），惟與林○○英所證三六０一九四０一有一次感冒，要乙○○帶她去看醫生等情，是否實在可採，並無關聯，原判決採取林○○英所證乙○○曾經帶三六０一九四０一就醫之證詞，核與事理無違，仍屬適法。
綜上，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得乙○○犯罪之確切心證，因此維持第一審關於乙○○部分之無罪判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使。
檢察官上訴意旨，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決關於乙○○部分違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
應認檢察官對於乙○○部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、甲○○之上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；
已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。
本件甲○○不服原判決提起上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，甲○○之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十二 日
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