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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四八二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年三月十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一一八六三、一一八六四號、一二四五五、一四七一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所管區警員，依法具有對轄區內各特種行業執行臨檢、查察、取締任務及調查相關犯罪職務。
明知其轄區內之「四海茶藝館」有容留、媒介女子與他人性交、猥褻之常業營利行為，竟於民國九十二年四月間，在高雄市建國三路某處，接受該茶藝館實際負責人陳○國（妨害風化部分已經判刑確定）請託，應允於執行查察、臨檢及調查職務時，便宜填載資料、洩漏查報（內容）或臨檢（時間）情資，代價為每月中旬交付新台幣（下同）一萬元。
上訴人基於違背職務收受賄賂及不正利益之概括犯意，收款後，自同年五月起，利用其○○○○○○○○○○號行動電話與陳○國之○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，先後於同年月十六日、六月十六日、七月十九日、八月十八日、九月十七日、十月十八日、十一月十七日、十二月中旬某日、九十三年一月十八日、二月十八日、三月十六日、四月十五日，在同市繼光街陳○國之辦公室，收受各一萬元之賄款；
陳○國又每月不定期
二、三次，邀約上訴人赴同市金輝飯店地下室卡拉ＯＫ店等處喝酒、唱歌，每次消費一、二千元不等。
上訴人則基於洩漏國防以外秘密，以包庇常業營利容留性交、猥褻行為之犯意，於九十二年七月三十日四時三十七分許，經由上揭電話聯繫，主動通知陳○國關於其茶藝店因刊登暗寓色情服務小廣告，引起警局注意、指派調查之消息，並指導可避免注意之刊登內容。
嗣於同日十七時三十分許，前往該店進行實地查處，於其職務上所掌之公文書「臨檢紀錄表」及「涉嫌妨害風化查處表」上，分別記載未發現不法或色情。
經上揭分局據以函覆交查機關查無色情違法營業，而予包疪。
上訴人亦於九十三年二月二十七日十六時四十六分許，利用上揭電話通聯，告知陳○國關於製作虛應故事之不實內容臨檢紀錄表，上訴人嗣於同日十八時許前往該店，再由該店之名義負責人黃○乾帶至附近之陳○國辦公室（按設有監視其茶藝店內部情形之螢幕），上訴人即製作日期為「九十三年三月二十三日」查無色情不法之臨檢紀錄表，迨至該表所載日提出行使呈報上級，足以生損害於警察機關對轄區內有關風紀治安顧慮場所之正確控管及事後擴大臨檢查察規劃對象之正確性等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判適用較有利於上訴人之行為時法，依連續違背職務受賄、行使公務員登載不實文書、洩漏國防以外機密及公務員包庇他人犯常業營利容留性交等四罪之牽連犯，從一重論以連續違背職務受賄罪。
固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
標榜我國刑事訴訟採直接、言詞審理主義，並確保被告之反對詰問權，學理上稱為傳聞法則或傳聞證據之禁止。
雖於同條第二項以次至第一百五十九條之五定有各種禁止之例外，司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋已釋明除有不能詰問之情形外，上揭被告以外之人（含共同正犯及同案共同被告）應於審判中到庭由被告對之行使反對詰問權，以充分保障憲法第十六條所揭示之人民基本訴訟（防禦）權，甫於九十八年四月二十二日經總統公布（行政院尚未發布施行日期）之公民與政治權利國際公約第十四條第三項第五款上段亦有相同之意旨。
惟供述證據，終究不如非供述證據之具有客觀及不變易性，為避免遭受扭曲，特重陳述之任意性，初不問其為被告本身之自白或被告以外之人之陳述。
同法第一百五十六條第三項乃規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。
該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」
課以檢察官指出證明方法之義務，法院並有調查之職責，立法理由更載明自白非任意性之爭執，每為民怨之所在，為確實保障人權，及採行改良式當事人進行主義，自應配合時代趨勢與國情需要，為如上之修正，其實亦呼應同法第一百六十一條第一項關於檢察官負實質舉證責任，及第一百六十三條第二項關於法院補充查證義務之規定趣旨。
惟此項規定，係重在警詢或偵查中，以「被告身分」應訊時，其供述須出於任意，有爭執時，即應由檢察官負舉證責任，以證明其供述之任意性，不應因該供述內容屬被告本身之自白或關於他人（或共犯）犯罪之陳述，而異其適用，以貫徹前揭供述證據須具任意性之正當法律程序基本要求，且亦無違平等原則。
故斯時，勘驗其程序進行之錄音、錄影帶（或光碟），或傳喚相關人證調查，當為適例。
實際上，犯罪嫌疑常隨各種證據資料之蒐集而浮現，證人非無變成犯罪嫌疑人或被告身分之可能，況在對向犯之情形，雖與被告之犯罪具有一定程度之關聯性，但仍屬各自獨立之犯罪，行賄者所為之自白，對受賄者而言，屬被告以外之人之陳述，行賄者所為供述，於行、受賄情節，難以分割，其供述尤攸關受賄犯行之成立與否，苟有任意性之抗辯，法院自應探求，倘竟未為，遽行引為認定受賄被告犯罪之依據，非無證據調查職責未盡之違失。
易言之，傳聞法則例外許為證據之要件，尚與供述證據任意性之要求，分屬不同之範疇，若同有爭執，應分別判斷，並於判決理由內予以說明，如僅就其一處理，而置其他不論，仍有判決理由不備之違法，足以構成撤銷之原因。
上訴人就對向犯陳○國在調、偵查中，曾經各二度供稱交付賄賂給上訴人一情，迭在歷審中質疑其任意性，陳某嗣亦為相同之辯解，原判決則僅就此審判外陳述如何具有可信之特別情況與證明上訴人犯罪事實存否所必要之要件予以說明，未就該項陳述之任意性予以調查、說明，非無混淆傳聞法則及供述任意性之違誤，並有證據調查職責未盡與判決理由欠備之違失。
㈡、貪污治罪條例所稱賄賂罪之客體，固包含金錢、財物及足以滿足慾望、具有財產上價值之利益在內，但其客觀上應與公務員之職務行為具有相當之對價關係，始克當之。
而此對價是否相當，應依行為時之社會通念以作判斷，倘屬一般聯誼、交際、應酬之通常宴飲，未逸出社會正常活動之花費，應認其客觀上不該當於賄賂罪之概念。
原判決認定「陳○國每月不定期二、三次邀約」上訴人至「卡拉ＯＫ店等處喝酒唱歌，每次消費一千至二千元不等，開銷費用均由陳○國支付」，進而認定上訴人自陳○國處收受「每月約二千元至五千元不等飲宴、唱歌娛樂招待等不正利益」（見原判決第三頁倒數第九至十五行），然其如何在客觀上得以符合賄賂罪之法律概念，未據說明，應認有判決理由不備之違失。
以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決理由叁所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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