最高法院刑事-TPSM,98,台上,4483,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四八三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年五月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第三九四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九三七０號、九十七年度偵緝字第四六二、四八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人在檢察官偵查及法院審理中，已「提及其於接受警方詢問及檢察官偵訊時，有遭受刑求、強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不當方法之具體情事」，而警詢時，上訴人雖供承有以「下體進入Ａ女（基本資料詳卷）下體二次」，其餘僅以手或嘴親吻Ａ女胸部、下體；

在偵查中，已改稱從未以生殖器進入Ａ女下體，實係單純用手撫摸Ａ女下體，及在Ａ女體外自打手槍（按指自慰），原審竟仍依強制性交之重罪相繩，尤以共同正犯吳○妹受「緩起訴」（按實為「緩刑」，並於緩刑期內交付保護管束），上訴人卻在未施加脅迫，使Ａ女受傷之犯情下，量處有期徒刑十年，委實過重。

㈡、原審未詳查Ａ女之處女膜裂口究屬新傷或舊痕，以發現真實，「懇請准予重新審理」。

㈢、原判決未詳加說明其憑何認定上訴人係各別起意而非概括犯意之犯罪，又不採最有利於上訴人之次數認定，有違反論理法則、認事不憑證據及判決不備理由之違法云云。

惟查：證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，其中論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許當事人僅依主觀而主張。

又供述證據縱先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍得本於調查所得之各項證據，予以綜合判斷，非謂其中一有不符，即應全部不予採用。

再宣告刑之決定，係屬實體法賦予法院自由裁量之事項，其若以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所定之科刑因素，在法定刑度之內，擇定刑罰種類及重輕、長短，客觀上無顯然濫用權限之情形，即難認違法。

本件原判決主要係依憑上訴人迭在警詢、偵查及歷審中均直承有對於Ａ女性侵害之自白；

上訴人之同居女友吳○妹坦言有一次在旁壓住Ａ女，並脫其衣服，使上訴人順利性侵插入生殖器之證言；

Ａ女堅指遭受上訴人性侵害之供證；

顯示Ａ女處女膜有二處陳舊性裂傷之醫院診斷書等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，綜合比較新、舊法規定，適用較有利於上訴人之裁判時刑法，改判論上訴人以加重強制性交（對未滿十四歲之女子犯之）五罪（其中一罪並係二人以上共同犯之，此罪處有期徒刑八年；

其他四罪各處有期徒刑七年四月。

合併應執行有期徒刑十年）。

對於上訴人僅承認性侵害Ａ女三次，而矢口否認其他犯行，所為係因警員要伊趕快承認，伊為獲釋而配合，其實不曾將手指或陰莖插入Ａ女陰道云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

復敘明Ａ女迭次堅指受上訴人性侵害「超過五、六次」；

上訴人在警詢時亦同此言，在偵訊中先改稱僅二次，通緝到案後又稱為三至五次，起訴移審之初，坦承四次（第五次則謂記不得），嗣後即再翻稱為祇有三次，性侵害方式且由最初坦言之生殖器插入，改稱祇以手指撫摸，未行插入，再翻稱手指有進入，陰莖僅頂在陰道口各等語，顯見逐步避就，堪認最少五次，而以五次認定之。

並指出加重性侵害罪之舊法法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，有連續犯之適用，合併執行刑有期徒刑部分為二十年；

新法之法定刑為七年以上有期徒刑（刪除無期徒刑），無連續犯適用，合併執行刑三十年有期徒刑，依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，應一體適用新法規定對於上訴人較為有利。

所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則；

所持法律適用之見解，經核於法亦無不合；

量定之刑，均在法定刑範圍之內，難認有顯然濫權情形。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意指摘為違法、失當，尤以上訴人於上訴第三審之前，未曾指陳遭受不正取供，竟以之資為第三審上訴理由，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。

依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
Ａ