最高法院刑事-TPSM,98,台上,4492,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四九二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一六二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一六二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、常業詐欺部分﹕按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）於民國九十五年七月一日刑法修正施行前之常業詐欺取財犯行部分，維持第一審論處上訴人等共同常業詐欺取財罪刑（即原判決附表四編號１部分。

甲○○處有期徒刑二年八月；

乙○○為累犯，處有期徒刑二年八月；

丙○○處有期徒刑一年七月；

丁○○處有期徒刑二年）之判決，駁回上訴人等就此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於上訴人等常業詐欺取財部分並無違背法令之情形（至上訴人等在刑法修正施行以後之八十五件詐欺取財犯行，原判決亦維持第一審論處上訴人等各如原判決附表四編號２至、至所示之詐欺取財八十四罪罪刑及編號所示之詐欺取財未遂罪刑，駁回上訴人等就各該部分之第二審上訴）。

甲○○、乙○○、丙○○（以下合稱為「甲○○等三人」）之上訴意旨略稱：甲○○等三人對於刑法修正施行前之常業詐欺取財罪責並無異論，然「常業犯」係典型之集合犯，甲○○等三人於刑法修正施行前、後之犯罪行為模式完全相同，自僅就全部構成常業詐欺取財之包括一罪。

原判決將之區分為常業詐欺取財罪、多次詐欺取財既遂罪及一次詐欺取財未遂罪而予併罰，將造成評價過度及刑責不當之擴張，與罪刑原則有違且不符比例原則，判決顯然違背法令。

矧台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官九十六年度偵字第二五一六六號移送併辦意旨書認為併辦部分之犯罪事實與原起訴之犯罪事實間具有實質上一罪關係，即含有本案不論犯罪時點在九十五年七月一日前、後，皆應以常業詐欺取財一罪論處之意涵。

又高雄地檢檢察官另案起訴，現繫屬於台灣高雄地方法院九十七年度審易字第一九二三號案件與本案亦具有實質上一罪之關係，應屬本案常業詐欺取財罪包括一罪之範疇，自應由原審一併審理。

原審未依法審結該部分之案件，併有已受請求事項未予判決之違法等語。

丁○○之上訴意旨略稱：丁○○僅係員工，原判決將丁○○與甲○○、乙○○歸列一起，已有不當；

又丁○○與李秋雨、戊○○擔任同樣角色、工作內容相同，董安翔為李秋雨與戊○○之小老闆，獲利較丁○○豐厚，原判決竟判處丁○○較該三人為重之刑，難令人折服，請予從輕量刑等語。

惟查：刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法）。

修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第三百三十九條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；

至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。

因此，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘部分（多次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第三百四十條之常業詐欺一罪；

但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，各依修正後刑法第三百三十九條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。

原判決依憑上訴人等之自白，證人即原判決附表一編號１至所示之被害人許淑娥、田依雯等人之證詞及卷附匯款單據、銀行與郵局之帳戶開戶資料、交易明細查詢表、提款機監視錄影翻拍照片，暨扣案如原判決附表二所示之存摺、金融卡、印章、行動電話、現金等各項證據資料，於理由欄詳敘認定甲○○、乙○○、丁○○自九十四年八月十五日起組成電話詐騙集團，丙○○、董安翔、李秋雨（以上二人均經原審判處罪刑確定）、戊○○（上訴本院後復撤回上訴在案）則自九十四年十月間某日及同年十一月初某日起陸續加入該集團，至刑法修正施行前之九十五年六月三十日止，甲○○、乙○○、丁○○有原判決附表一編號１至所示，丙○○、董安翔、李秋雨、戊○○有原判決附表一編號至所示，在甲○○承租之高雄市○○區○○路三二九號十四樓房屋，由甲○○負責收購人頭帳戶、行動電話ＳＩＭ卡及刊登代辦貸款廣告，乙○○、丁○○、董安翔、李秋雨、戊○○則假冒辦理貸款人員、保險公司業務員，負責接聽被害人來電，偽稱辦理貸款須先繳交保險費，使被害人陷於錯誤而匯款，丙○○則負責自提款機提領款項交予甲○○或乙○○處理之以詐欺取財為常業等犯行之理由；

並敘明上訴人等此部分犯行，係在刑法修正施行前所為，經比較修正前、後刑法，認修正前刑法對上訴人等有利，就此部分均論以修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財一罪，並與上訴人等在刑法修正施行後所為原判決附表一編號至１４２部分之八十五次犯行，分論併罰。

經核原判決關於上訴人等常業詐欺取財部分並無查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

甲○○等三人之上訴意旨徒憑己見，指摘原判決此部分有已受請求之事項未予判決、法律評價過度而違背法令各云云，俱非合法之第三審上訴理由。

再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明第一審審酌丁○○及原審其餘被告等人在詐騙集團中所擔任之工作及所居地位、犯罪動機、犯後態度及參與之時間、次數、所得利益等一切情狀，各量處如原判決附表四編號１所示之刑及所定應執行之刑均屬適當等情。

對於丁○○犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。

而依原判決認定之事實，丁○○係參與原判決附表一編號１至所示之常業詐欺取財犯行，董安翔、李秋雨、戊○○則係參與原判決附表一編號至所示之常業詐欺取財犯行，原審認彼等參與之次數不一，量處丁○○較董安翔、李秋雨、戊○○為重之刑，亦無違反平等、比例原則可言。

丁○○之上訴意旨就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，難謂為適法之上訴理由。

至上訴人等之其他上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於常業詐欺取財部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人等關於常業詐欺取財部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

又本件為程序判決，丁○○上訴意旨另請求從輕量刑，本院尚無從審酌，併予敘明。

二、詐欺部分﹕按刑法第三百三十九條之詐欺罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定甚明。

本件原判決就上訴人等自九十五年七月一日刑法修正施行以後所犯之八十五件詐欺取財犯行（即原判決附表一編號至１４２部分），維持第一審論處上訴人等各如原判決附表四編號２至、至所示之修正後刑法第三百三十九條第一項詐欺取財八十四罪罪刑及編號所示之修正後刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪刑，駁回上訴人等就各該部分之第二審上訴，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人等仍執己意一併提起上訴，為法所不許，上訴人等就此等部分之上訴，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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