最高法院刑事-TPSM,98,台上,4495,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四九五號
上 訴 人 甲○○
號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第一九六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○販賣第一級毒品（累犯）罪刑；

又販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，顯出於審判庭，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違背法令。

故刑事訴訟法第一百六十五條第一項明定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。

同法第二百八十八條之一、第二百八十八條之二亦規定：審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，並告以得提出有利之證據。

法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人以辯論證據證明力之適當機會。

本件原判決認定上訴人於民國九十七年二月十五日或十六日下午六時許，以新台幣（下同）一千元之代價販賣約０‧一二公克之第二級毒品甲基安非他命予Ａ１，另於九十七年四月十六日分別以一千元、二千元之價格，販售淨重約０‧一二公克之第一級毒品海洛因及淨重約０‧五公克之甲基安非他命予Ａ１之事實，除以Ａ１及Ａ２之證言為依據外，並以苗栗縣警察局苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告表二紙、Ａ２起訴書及判決書、Ａ１因施用海洛因及甲基安非他命之起訴書、判決書為佐證（見原判決第七頁倒數第二行至第八頁第三行），但原審於審判期日並未踐行前述調查證據之程序，遽採前述初步鑑定報告表等為認定上訴人確有販賣毒品之證據，自屬違法。

㈡販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之ㄧ，是否確屬毒品，應依證據證明之。

原判決認定上訴人有前述販賣第一、二級毒品之犯行，惟本案經警持法院核發之搜索票搜索上訴人之住處、身體及機車搜索，並未搜得與毒品有關之證物，有搜索票、搜索筆錄、無應扣押之物證明書在卷可稽（見聲搜字第三二三號偵查卷第二０至二四頁）。

另原判決認定於Ａ１身上查獲之海洛因（淨重０‧一公克）及Ａ３身上查獲之甲基安非他命（含袋重０‧六公克），係Ａ１向上訴人購得並施用後所剩，但原判決認定Ａ１向上訴人購得之甲基安非他命為淨重約０‧五公克，何以施用後仍有０‧六公克？其施用後剩餘之淨重若干？自應調查審認。

且卷內並無前述物品經鑑定結果確屬海洛因及甲基安非他命之鑑定報告可供參酌，於此情形，如何證明前述之物品確為海洛因及甲基安非他命？原判決未為任何說明，即逕論以販賣第一、二級毒品之罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十二 日
Ａ