最高法院刑事-TPSM,98,台上,4499,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四九九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 莊國明律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台南市○○路375號8樓之10
選任辯護人 劉陽明律師
被 告 庚○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路26巷7號2樓
辛○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣樹林市○○街28巷4弄15
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月二十六日第二審更審判決（九十六年度重矚上更㈠字第二七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四六一三號、八十九年度偵字第二四、六七五五、八九三四、九二五八、九四四九號，追加起訴案號：八十九年度偵字第九九三四、一二一九五、一二二四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○期約賄賂罪（即向日商日建設計股份有限公司期約新台幣五百萬元及被訴與丙○○等經辦公用工程舞弊不另為無罪諭知部分），被訴違反貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款圖利自己未遂諭知免訴部分；

乙○○部分（即公務員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂罪；

被訴與甲○○、丙○○共同經辦台南市運河整治公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪部分；

被訴與庚○○、辛○○共同經辦台南市運河整治中之景觀等公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪部分；

被訴與庚○○共同冒用日建設計股份有限公司名義行使偽造報價單之私文書無罪部分）；

丙○○部分（即公務機關主管長官，對於所屬人員「即乙○○」，明知貪污有據，而不為舉發罪；

公務機關主管長官，對於受其委託承辦公務之人「即甲○○」，明知貪污有據，而不為舉發罪；

被訴與甲○○、乙○○共同經辦台南市運河整治公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪部分）；

庚○○部分（即被訴與乙○○共同冒用日建設計股份有限公司名義行使偽造私文書無罪部分；

被訴與乙○○、辛○○共同經辦台南市運河整治中之景觀等公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪部分），均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回（即甲○○、丙○○被訴共同圖利森泰工程股份有限公司之張健昌，違反貪污治罪條例第六條第一項第四、五款均無罪部分；

辛○○被訴與乙○○、庚○○共同經辦台南市運河整治中之景觀等公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪部分）。

理 由

一、撤銷部分：即㈠、上訴人即被告甲○○期約賄賂罪，被訴違反貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款圖利自己未遂免訴部分；

㈡、上訴人即被告乙○○部分；

㈢、上訴人即被告丙○○公務機關主管長官，對於所屬人員（即乙○○）貪污有據，而不為舉發罪；

公務機關主管長官，對於受其委託承辦公務之人（即甲○○），明知貪污有據，而不為舉發罪；

被訴與甲○○、乙○○共同經辦台南市運河整治公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪部分；

㈣、被告庚○○部分：本件原判決撤銷第一審關於甲○○對於職務上之行為，期約賄賂，乙○○受公務機關委託承辦公務之人員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂，丙○○公務機關主管長官，對於受其委託承辦公務之人（即乙○○），明知貪污有據，而不為舉發之科刑判決，改判論處甲○○公務員，對於違背職務上之行為，期約賄賂罪刑，被訴違反貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款圖利自己未遂部分免訴；

依修正前刑法牽連犯關係從一重仍論處乙○○公務員共同連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，論處丙○○直屬主管長官，對於所屬人員（即乙○○），明知貪污有據，而不為舉發罪刑，及公務機關主管長官，對於受其委託承辦公務之人（即甲○○），明知貪污有據，而不為舉發罪刑，維持第一審諭知乙○○、丙○○被訴與甲○○共同經辦運河整治公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪（甲○○部分不另為無罪諭知）；

乙○○、庚○○被訴共同行使偽造私文書無罪，庚○○被訴與乙○○、辛○○共同經辦運河整治中之景觀等公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與其所宣告之主文，尤必相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實、理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。

又刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。

修正後刑法第十條第二項第二款所稱之委託公務員，必須係或受國家、地方自治團體所屬機關「依法」委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為限，亦即委託公務員，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之。

若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。

即修正後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。

再貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。

」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

同自九十五年七月一日起施行，並與刑法採同一之公務員定義。

依原判決認定之事實，甲○○於八十八年四月十七日受台南市政府聘任為台南市運河整治計畫整體規劃案（下稱運河整治案）「運河整治小組」之諮詢委員，被授以對運河整治執行進度控管等權限，為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者之公務員，竟基於所掌職務有監督受台南市政府委託承辦運河整治設計、監造之事務之權限，知悉日商日建設計股份有限公司（下稱日建公司）有意參與此工程投標，透過其在日本留學時之保證人林德三郎與日建公司接洽，以其與台南市政府高層關係密切，可以協助取得此工程之設計規劃為由，向日建公司關於該案負責聯繫之己○○○索取新台幣（下同）五百萬元賄款，己○○○向日建公司總負責人戊○○○○報告（以上二人均經原審判處罪刑並宣告緩刑確定），獲得同意，而達成期約；

至同年四月間，日建公司派丁○○○（亦經原審判處罪刑並宣告緩刑確定）來台擔任總負責人，己○○○告知甲○○期約五百萬元之事，丁○○○仍維持該期約，登載於其製作之總合原價計畫書上，嗣因案發，始未交付該賄賂。

於理由說明甲○○有代表運河整治小組之權限，由其負責運河整治案執行進度之管控，有監督、審查承造運河整治案設計、監造工作之日建公司所為設計、監造是否合乎契約約定事項及品質、進度之權限（原判決第十六頁）。

復敘明運河整治小組「諮詢委員」係依其專長及所知，就運河整治之相關服務項目－景觀、橋樑之設計、整體計畫、污泥處置等提出規劃設計方向意見，以供服務單位（日建公司）規劃設計時參考（原判決第十五頁）。

既曰甲○○有「控管、監督、審查」日建公司之設計、規劃是否合於契約之權限，又謂僅提出方向、意見，供日建公司「規劃設計之參考」，即非一致。

則甲○○擔任諮詢委員之權限為何？台南市政府依據何種法令委託甲○○為諮詢委員？其被授與之權限是否與公權力之行使有關？尚非明確。

此與甲○○是否公務員，其犯罪是否成立等事項攸關，原審未予究明，即行判決，有判決理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法。

㈡、本件起訴書犯罪事實欄一記載：……甲○○當時為台南市政府顧問，兼台南市政府文獻委員，為受委託承辦公務之人員，其與台南市長丙○○關係密切……。

甲○○知悉日建公司有意參與台南市運河整治案投標，遂透過在日本留學時期之保證人林德三郎與日建公司接洽，以其與台南市政府高層關係密切，可以協助取得此工程之設計規劃資格為由，向日建公司關於該案負責聯繫之己○○○索取五百萬元賄款，經己○○○向日建公司總負責人戊○○○○報告，獲得同意，而達成期約。

並認甲○○此行為犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌（起訴書第三至四頁）。

嗣檢察官於八十九年十月三十日提出補充起訴理由書，補充犯罪事實、起訴理由及起訴法條，就上揭部分補充記載為：甲○○為台南市政府顧問，兼台南市政府文獻委員，為受委託承辦公務之人員，與台南市長丙○○關係密切，其知悉日建公司有意參與台南市運河整治案投標，即以其與台南市政府高層關係密切，可以協助日建公司取得此工程之設計規劃資格，「以及可參與台南市政府運河整治案之運作，從中居間協調，為日建公司謀取較大利益」為由，向日建公司之己○○○索取五百萬元賄款，己○○○向公司總負責人戊○○○○報告，獲得同意，而達成期約。

並認此部分甲○○利用擔任文獻委員會文獻委員及台南市政府顧問之身分，介入非主管業務之運河整治案件，圖利自己未得款，係犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之未遂罪嫌，於未為運河整治小組主管業務公務員時，與日建公司期約五百萬元，係犯刑法第一百二十三條、貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，此二罪與起訴甲○○另與乙○○、丙○○共犯工程舞弊之違背職務行為為對價而期約之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依（修正前）刑法第五十五條從一重之違背職務期約罪處斷（見第一審一０五九號卷二第九六、九七頁）。

依此觀之，檢察官係起訴甲○○利用其為台南市政府文獻委員會委員及台南市政府顧問身分，與日建公司達成給付五百萬元為對價，以不正競爭方式協助日建公司取得運河整治工程，日建公司因此標得此工程後，雙方繼續維持此期約，但未達收受賄賂階段，即行案發之犯行，並認所犯三罪（即①貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之圖利未遂罪，②刑法第一百二十三條、貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務期約賄賂罪，③與乙○○、丙○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之工程舞弊罪「指違法修改日建公司服務建議書，使日建公司得標」）間有裁判上一罪關係。

原審審理結果，如認甲○○期約五百萬元之行為，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務期約賄賂罪，圖利未遂部分應諭知免訴、且不能證明有工程舞弊之犯行時，即祇能於判決主文諭知期約賄賂罪刑，於理由說明圖利未遂部分不另為免訴之諭知，及工程舞弊部分不另為無罪之諭知，始屬適法。

遽原判決竟於主文另諭知「圖利未遂部分免訴」（原判決第三頁第七至八行、第二八至二九頁），顯有判決適用法則不當之違法。

㈢、刑法上所謂受託公務員，依上揭說明，必須係受國家、地方自治團體「依法」委託，從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之。

原判決於事實認定乙○○擔任樹茂工程顧問股份有限公司（下稱樹茂公司）負責人之際，於八十八年三月間與楊鼎玉合作，以樹茂公司牌照競標，經評審遴選為「台南新吉工業區開發案」開發總顧問，與台南市政府簽定契約，受委託負責協助查核該工業區開發商協興瓏國際開發有限公司（下稱協興瓏公司）提出之工程規劃、招標文件、預算編列予以審查，並查核開發資金之籌措、運用、管理及工程品質、進度、工程結算及驗收等事宜，竟先後二次藉口向協興瓏公司收取一百萬元、五十萬元賄賂等情。

如果無訛，台南市政府係以「契約」委託樹茂公司從事雙方合約上之事項，原判決又未認定台南市政府究竟依何法令委託樹茂公司從事合約上之事項，此與所謂「依法委託」之規定已有未合。

且依據雙方訂定之「台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」第十一條甲方（指台南市政府）之義務之第一項「一、代表人員甲方視情況所需指派代表若干名，代表甲方督導一切與本契約有關之技術及管理事宜，並對會議及交換文件所達成之協議，採取適當之處理，向乙方頒發各項指示，詮釋有關本工程服務之甲方決策。」

（見原審卷三第六三頁）；

再依台南市政府與開發公司協興瓏公司訂定之「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」第十條第四項規定：「甲方（指台南市政府）委託技術顧問機構辦理之工程規劃、設計及施工監造，或委託總顧問『協助』辦理『審查及管理』相關事宜依約須付費時，乙方應於收到由甲方委託之技術顧問機構寄達發票日起三十日內逕行撥款。」

第十一條工程規劃、設計、監造及施工之第二項：「各項開發工程，乙方應依『甲方核定』之工程設計及預算、施工規範及圖說等辦理施工事宜」，第三項：「乙方於各項開發工程開工前，應編製施工預算、施工計畫及施工品質管制計畫，送甲方核定，並據以施工。」

第四項：「乙方在施工期間，除應按月編製施工報表，送請甲方委託之技術顧問機構核轉外，每月另應編製開發費用月報表送請甲方備查；

甲方並得隨時派員實地督導查核。」

第十二條工程結算、驗收及移交接管之第一項：「單項工程完工後，由監造單位編列結算表、竣工圖，經甲方審核後，交由乙方辦理結算。」

第二項：「乙方辦理工程結算後，應擇期會同甲方及監造單位辦理各項設施之驗收，完成驗收後應移交甲方指定之管理機構」（見同上卷第一四九至一五八頁）。

上揭記載如果屬實，則台南市政府與樹茂公司所訂定之總顧問契約係委託該公司「協助」辦理「審查及管理」相關事宜，台南市政府有義務視情況所需指派代表若干名，代表其督導一切與總顧問契約有關之技術及管理事宜，向樹茂公司頒發各項指示，詮釋有關本工程服務之台南市政府之決策；

而樹茂公司所審查及管理之協興瓏公司之各項開發工程，協興瓏公司應依台南市政府核定之工程設計及預算、施工規範與圖說等辦理施工事宜，並於各項開發工程開工前，應編製施工預算、施工計畫及施工品質管制計畫，送台南市政府核定，並據以施工；

協興瓏公司於施工期間，台南市政府得隨時派員實地督導查核；

工程完工後之結算表、竣工圖須經台南市政府審核後才能辦理結算，且應會同台南市政府及監造單位（似指中興工程公司）辦理各項設施之驗收，並無由樹茂公司審查後即直接發生契約效力之約定。

可見樹茂公司受台南市政府委託辦理之事項，僅屬「協助」台南市政府之性質，樹茂公司似未享有公法上之權力，台南市政府似未委託樹茂公司從事與委託機關權限有關之公共事務，彼此間似屬私經濟行為之民事委任關係。

實情是否如此？事涉乙○○、丙○○犯罪能否成立，自有調查審酌之必要。

原審未調查釐清，即認乙○○係受公務機關委託承辦公務之人云云，非無查證未盡及理由欠備之可議。

㈣、證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則及論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂觀察，即不合於論理法則。

關於運河整治工程之舞弊部分，依卷內證據資料所示，①、運河整治工程競標廠商提出服務建議書之截止日期為八十八年二月二十五日。

②、甲○○、丙○○、乙○○等均於八十八年二月二十七日出境，同年三月七日入境（見他字第四八三號卷第一九至二一頁）。

③、丙○○坦承交待甲○○攜帶四家競標廠商之服務建議書一起去澳洲，沿路伊都有看，同行者尚有乙○○（見一審第一０五九號卷三第一八五頁）。

④、證人楊鼎玉證稱：「應在布里思班的飯店，我有看到他們在討論，甲○○有推薦日建公司，乙○○也同意，……我聽到的內容羅正方也都有聽到，談話時間我記不清楚，我記得吃早餐時，只有甲○○、市長、乙○○三人同桌，他們談此事的時間，應不會太久，因為有人會上前和市長打招呼。

我聽到此事在餐桌有一次，我可以確定的是只有那一次在早餐時和羅正方一同聽到」（見同上卷第八、十一頁）。

證人羅正方證述：「大家是有在早餐時談論到，但市長有詢問乙○○有何專業建議，我和楊鼎玉同桌，那桌子有我們二人，他們那桌只有市長、乙○○、甲○○三人，我聽聞他們在就運河工程為大體的討論並徵詢乙○○的意見，當時我並沒有聽到市長要求責成乙○○、甲○○怎麼做。

在整個行程中乙○○有一再就她的專業，提供給市長諮詢的意見，吃早餐時，市長夫人的確是不在場的，好像去參加看無尾熊的行程，在早餐時，我有聽到市長有在聊天說這些參與廠商狀況，乙○○說其他參與公司都不夠格，只有日建公司勉強可以，我對此談話內容很深刻，因為乙○○的講話很托大，但我沒聽到乙○○有積極推薦任何廠商」「服務建議書是甲○○幫忙從台北帶到澳洲的，我在旅途中，在飯店、飛機上，我都有看甲○○、乙○○在翻閱，在回程飛機上，我親眼看見乙○○在翻閱，在我的房間內，甲○○、乙○○二人有來我房間翻閱。」

（見同上卷第十二至十四頁）。

二人對於乙○○、甲○○、丙○○在旅途中翻閱、討論四家投標廠商提出之服務建議書，乙○○、甲○○向丙○○力薦日建公司，乙○○有就競標廠商提出看法等基本陳述均相一致。

⑤、證人己○○○證稱：甲○○於八十八年三月八日打電話到日本，要求日建公司提供橋樑工程及水質改善之補充資料，我遂攜兩張景觀圖說說明及四張橋樑設計之資料來台灣，於同年三月十日，在台北市高而潘建築師事務所由甲○○引介而認識乙○○，甲○○交代我將補充資料交給乙○○，並協議將水質改善之環境影響評估部分交由乙○○全權處理。

我於同年三月十一日，在台北市樹茂公司將兩張景觀圖說說明及四張橋樑設計資料交予乙○○，她將四張有關橋樑設計資料納入服務建議書附冊中等語（見偵字第六七五五號卷第三一六、三二三頁，一審第一０五九號卷十二第十

四、十五頁）。⑥、證人黃維強證稱：乙○○在八十八年三月十一日找伊到樹茂公司，親口說日建公司要競標台南市運河整治工程主要計畫及第一期工程設計、監造業務，要伊幫日建公司找一家水質改善設計公司，伊即找朋友即慧群環境科技股份有限公司（下稱慧群公司）負責人孫觀豐，並要求該公司團隊學經歷等，隔日上午伊與乙○○、孫觀豐在樹茂公司見面，且從三月十二日至同月十四日止，共同利用樹茂公司辦公室加班趕工，水質建議書完成後交給乙○○，乙○○交代其職員打字、裝訂成冊，乙○○於八十八年三月十五日將日建公司整本服務建議書，其中包括慧群公司的水質服務建議書帶到台南市政府送件；

八十八年三月十六日，日建公司之丁○○○、佐藤、范秀貞、孫觀豐與伊等在樹茂公司進行服務報告演練，范秀貞當場以電話聯絡乙○○，范秀貞同意由伊代為報告等語（見偵字第二四卷第五九至六四頁）。

證人孫觀豐亦證稱乙○○於八十八年二、三月間，透過黃維強找慧群公司合作承攬運河整治工程生意，黃維強要求提供團隊學經歷及水質改善服務建議書，交給乙○○，乙○○並要求提供慧群公司牌照供她使用與日建公司配合，她願意給我們百分之十管理費，水質研究報告仍以慧群公司名義出具，進行水質研究報告由慧群公司派人去做；

三月十二日我到乙○○辦公室來談合作細節，撰寫水質服務計畫書，完成後乙○○看一看，有修改（見偵字第六七五五卷第一一一至一一二頁、一二四至一二九頁）。

孫觀豐、黃維強經測謊鑑定，認二人未說謊（見偵字第二四卷第一五四頁）。

⑦、乙○○坦承於八十八年三月十日在高而潘建築師事務所推薦一些顧問公司給日建公司，三月十一日己○○○交給伊二張景觀圖及四張橋樑設計圖時，已知悉其受聘為服務建議書評審委員（見一審一０五九號卷二第一三八頁）。

⑧、證人陳榮燦證稱：其於八十八年二月十九日提出以「打字」繕寫之「台南市政府遴選技術顧問機構或建築師評審委員推薦名單」一份，簽請丙○○核派評審委員，丙○○於同年三月八日批示聘請「手寫」稿之張景森、乙○○等九人，伊於八十八年三月十日將服務建議書送抵乙○○處（見偵字第二四卷第五、七九頁）。

⑨、證人即台南市政府工務局長陳福元證陳：丙○○批示聘請張景森、乙○○等九人，其中陳亮全、黃煌輝、陳重元不能來，丙○○指示改找黃崑山、許泰文、陳重元，後張添晉、曾國雄又表示不能來，丙○○指示改派袁菁、游明國，至此九位委員就定案（見他字第一一五四號卷第一六二、一六三頁），並有簽呈、推薦名單、手寫名單在卷可稽（見他字第一一五四號卷第一三九至一四六頁）。

⑩、己○○○證稱：甲○○於三月十八日議價前，帶領伊與戊○○○○進入台南市政府一個房間內，透露工程預算祇有五千九百多萬元加多一點（見偵字第六七五五號卷第三一八頁、第一審一０五九號卷十二第一九頁））。

證人戊○○○○證稱：…在三月十七日當天，五千九百萬多元數字，對我們來說，只是議價，對日建公司並沒有任何意義…（見第一審一０五九號卷十二第一九至二０頁）。

陳榮燦證稱：運河整治工程之底價由丙○○核定簽章（見偵字第一四六一三號卷第三二頁背面）。

證人郭學書證陳：其在場僅看到底價表，底價係市長核定等語（見偵字第一四六一三號卷第五四頁）。

⑪、八十八年三月十七日評審時，日建公司之服務建議書確有附冊，並標得該工程，有各該書證在卷可稽。

以上甲○○、乙○○、丙○○於八十八年二月二十五日投標收件截止後，於同年二月二十七日一起攜帶各競標廠商之服務建議書赴澳洲參加會議，三人於旅途中翻看各競標廠商之服務建議書，乙○○與甲○○向丙○○推薦日建公司，八十八年三月七日回國後，丙○○於三月八日即批示聘請乙○○為評審委員，同日甲○○打電話至日本，要求日建公司補提景觀圖說及橋樑設計資料，同年三月十日乙○○獲聘為評審委員，並收受台南市政府交付各競標廠商之服務建議書給其評審，同日（三月十日）乙○○與甲○○及日建公司人員約在潘而高建築師事務所見面談論補件之事，日建公司依言於翌日（三月十一日）交付增補之景觀圖說及橋樑設計資料給乙○○，乙○○與黃維強、孫觀豐自同年三月十二日起至同月十四日止，一起在樹茂公司內加班趕工，將日建公司資料修改、補強，加入昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）為橋樑協力廠商、孫觀峰之慧群公司為水質協力廠商，由乙○○指示其職員打字裝訂成冊，並由乙○○帶至台南市政府，附在日建公司原服務建議書後面作為附冊，供評審委員於同年三月十七日評審，果取得優先議價權，三月十八日訂約，訂約前，甲○○在台南市政府內洩露底價予日建公司人員，同日日建公司即台南市政府簽訂承攬契約等諸事證，倘若無訛，乙○○受委託擔任該工程投標之評審委員，從事與之權力行使有關之評審工作，本應秉持客觀、公正、公平之原則評比各競標廠商之服務建議書，竟與甲○○利用預先閱覽服務建議書，得知各競標廠商優缺點之機會，二人分工合作，違法補強日建公司之服務建議書，再由乙○○以評審委員身分，將日建公司以不正方法之服務建議書評為最優，使日建公司取得優先議價權，並由甲○○透露丙○○核定之底價予日建公司，使日建公司得以議價承攬；

丙○○明知甲○○、乙○○偏袒日建公司，猶「事先、私下」提供各競標廠商之服務建議書供其二人閱覽，再聘乙○○為評審委員，使乙○○、甲○○力薦之日建公司得以上揭不正方法獲得優先議價及承攬，能否謂其三人經辦該公用工程無何舞弄弊端或圖私人不法利益之情事？彼三人是否在評審委員會評審（八十八年三月十七日）以前，已共同謀議內定日建公司得標，於八十八年三月七日回國後，密集進行上揭違法補強服務建議書，達其選定日建公司承攬之目的？一般公用工程底價之核定，屬發包機關長官之職權，並為其職務上應保守之秘密，乃公眾周知之事實。

上揭工程底價於議價公開之前，知悉者是否應祇限於該具有核定權之丙○○一人？倘為肯定，甲○○得以將底價洩漏給日建公司之人員，若非經由丙○○，究尚有何途徑而得獲悉？甲○○向日建公司期約五百萬元，是否其以上揭違法方法使日建公司取得承攬權之對價？以上疑點，與甲○○、乙○○、丙○○相關罪責之成立與所犯罪名攸關，自有調查之必要性。

原判決既肯認甲○○明知參與投標廠商的服務建議書送件截止後，不能再補充相關資料，竟因日建公司關於運河橋樑設計及水質整治內容較其他競標廠商為弱，可能影響評審結果，要求日建公司提供補充資料，並由乙○○編撰服務建議書附冊無誤（原判決第四頁倒數第十一行以下），卻置以上諸多不利於乙○○、甲○○、丙○○之事證於不顧，將各項證據逐一割裂判斷，遽認乙○○、甲○○、丙○○此部分犯罪不能證明，諭知無罪或不另為無罪之諭知，顯有判決理由不備、理由矛盾及採證違背證據法則之違法。

㈤、關於乙○○、庚○○被訴共同經辦運河整治中景觀等公用工程舞弊部分，原判決對於公訴意旨略稱：八十八年六月一日，台南市政府建設局農林課課員蘇明志對於日建公司設計之植栽種類少見，規格及數量均過大，可能有綁標之嫌，在設計及預算審查會議之紀錄上加註意見，台南市政府乃要求日建公司於六月十二日前，提出每種植栽三家以上之市場訪價資料，日建公司因植栽部分非其設計，故實際未依台南市政府之要求提出，乙○○竟交代庚○○冒用日建公司名義，偽造報價資料，提供給台南市政府，致生損害於台南市政府，乙○○、庚○○共同涉犯（行使）偽造文書罪嫌云云部分，係說明：「日建公司於六月初提出運河整治案之工程預算書，然針對植栽部分並未提出報價單，因此遭到台南市政府農業課課員蘇明志質疑及台南市議會質詢，以致要求日建公司於六月十二日前提出每種植栽三家以上之市場訪價資料，此為乙○○供述在卷，核與證人蘇明志及苗商羅家驤、邱春勇證述之情節大致相符，雖證人日建公司職員范秀貞及己○○○、丁○○○均否認有要求乙○○代為詢價之行為及報價之行為，然既事實上『植栽詢價表』係台南市政府要求日建公司必須提出者，此亦為日建公司所必須負責之義務，日建公司原負有製作植栽詢價表之義務而不履行，而由乙○○、庚○○等代為製作，既渠等並無損於他人之合法利益，自與偽造文書之構成要件不合。」

，因認乙○○、庚○○此部分不能論以偽造私文書或行使偽造私文書罪責（原判決第一四五至一四六頁）。

然日建公司得標後，因乙○○之樹茂公司等台灣方面團隊強力介入運河整治工程中之景觀等部分工程，更改該公司原設計之植栽、護欄、照明、電力系統等內容、材質，使該公司無法對此部分之品質負責，恐影響公司信譽，與其協力廠商亞典公司於八十八年六月一日、八十八年六月九日向台南市政府提出「責任確認書」，載明由日建公司設計，被台灣運河小組所變更之圖面、數量、預算書等，完全由台灣運河小組負責，日建及亞典公司將不負相關責任等語（見偵字第一四六一三號卷二第一六七至一七０、三二八頁，卷三卷第一四五頁）。

且證人即日建公司職員范秀貞、丁○○○皆否認要求乙○○代為詢價。

以上諸情如果無訛，則縱日建公司負有製作植栽詢價表，向台南市政府提出之義務而不履行，乙○○、庚○○既非日建公司履行義務之對象，又未獲同意、授權，彼等逕以日建公司名義製作該私文書或行使該私文書，如何得謂其二人有代為製作之權利？其二人冒用日建公司之名義製作植栽詢價表，向台南市政府提出行使，影響台南市政府追究日建公司違約責任之權利，何能謂為不足以生損害於台南市政府及日建公司？原判決見未及此，而為有利於乙○○、庚○○之論斷，自有不適用法則之違法。

本院前次發回意旨已經指明，原判決仍未認定說明，原有瑕疵依然存在。

㈥、原判決認定丙○○於八十八年五、六月間，由楊黃美幸處得知甲○○向日建公司索賄五百萬元，同年十二月間，在楊黃美幸與羅正方向楊鼎玉查證時，楊黃美幸再度提醒告知甲○○索賄之事，同時，因檢調搜索日建公司台南辦事處，查扣丁○○○製作之總合原價計畫書，其內記載甲○○五百萬元顧問費，此事經丁○○○告知開創文教基金會董事長王康厚及台南市政府主任秘書林清堆，王康厚並告知丙○○有關甲○○收賄五百萬元之事已在市府間流傳，丙○○亦不為舉發其貪污犯罪等情。

係以證人楊黃美幸、羅正方、王厚康之證言為其依據。

惟貪污治罪條例第十三條第二項之罪，以「明知」貪污有據，而予以庇護或不為舉發為構成要件。

所謂明知，係直接故意，故明知貪污有據之事實，應依證據認定之，不能以推測或擬制之方法，以為科刑判決之基礎。

依卷內資料所示，楊黃美幸係稱：楊鼎玉曾經告訴我市政府顧問甲○○亂來，向日建公司索賄五百萬元，……，丁○○○告訴我，己○○○告訴他要給甲○○五百萬元做為日建公司取得台南市運河整治工程回扣，我確認此事後即向市長丙○○報告要求徹查（見偵字第一四六一三號卷二第三九七、三九八頁）。

證人王康厚證陳：丁○○○提起甲○○向日建公司索取五百萬元的事，我有向丙○○市長說明，市長要我向甲○○問清楚，甲○○否認有索賄的事，表示那是要給林德三郎的仲介費（見偵字第一四六一三號卷二第四０七、四０八頁）。

證人羅正方證稱：我在八十八年十二月底間接聽到的，曾與楊黃美幸一起找丙○○談及甲○○向日建公司索取五百萬元的事（見偵字第二四卷第一七八頁、第一審卷三第一三頁）。

如果無誤，關於甲○○向日建公司索賄之事，丙○○係聞自楊黃美幸等三人，而楊黃美幸等三人又聽自他人告知或傳述，且丙○○要羅正方向甲○○查問，甲○○否認索賄，表示該款是要給林德三郎之仲介費。

至檢調搜索查扣丁○○○製作之總合原價計畫書，於偵查不公開之情況下，能否謂丙○○當時已明知甲○○貪污有確實之證據？尚非無疑。

實情如何，攸關丙○○犯罪之成立，自有調查之必要性。

原審未予調查釐清，遽行判決，有調查未盡之違失。

㈦、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於以上各部分，仍有撤銷發回更審之原因。

原判決關於①、乙○○被訴與庚○○共同經辦運河整治中之景觀等公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款諭知無罪部分，檢察官認與乙○○另被訴與甲○○、丙○○共同經辦運河整治公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係。

②、庚○○被訴與乙○○共同經辦運河整治中之景觀等公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款諭知無罪部分，檢察官認與其行使偽造私文書部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係。

基於審判不可分之原則，俱應併予發回。

二、駁回部分：即㈠、甲○○、丙○○被訴共同圖利森泰公司之張健昌，違反貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利無罪部分；

㈡、辛○○被訴與乙○○、庚○○共同經辦運河整治中之景觀等公用工程舞弊，違反貪污治罪條例第四條第一項第三款無罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決以公訴意旨略稱：㈠、甲○○係台南市政府文獻委員會委員，就文獻管理上為受委託承辦公務之人，並為台南市政府之顧問，曾擔任有支援市長丙○○政治活動之「開創文教基金會」執行長，經常為丙○○處理地方上群眾事務，為丙○○之親信。

許文耀（因追加起訴不合法，經判決不受理確定）係台南市政府工務局養護工程課課員，為依法令執行公務之人。

甲○○利用其整理地方廟宇文獻及為丙○○處理群眾事務之機會，介入地方工程發包業務。

八十八年十二月二十六日，台南市安南區海尾「朝皇宮」將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，表示該廟建醮大典，總統候選人連戰、陳水扁皆將與會，要求緊急修護海東、海西里道路。

許文耀原以工程費過於龐大為由，表示不可行。

楊立興、吳欽郎乃轉請甲○○出面處理，甲○○趁此機會，竟要求許文耀簽呈由張健昌所開設之森泰工程股份有限公司（下稱森泰公司）承攬該搶修工程，許文耀迫於甲○○為文獻委員與地方廟宇關係密切，並挾著台南市政府顧問及市長親信之壓力，不得已同意其所請。

隨後張健昌以電話向許文耀表示要以吳瑞峰開設之巨全營造有限公司（下稱巨全公司）名義承攬。

甲○○與許文耀均明知挑選巨全公司承攬該工程完全係甲○○之個人意見，與專業技術考量無關，且明知巨全公司借牌予森泰公司，實際上是森泰公司之張健昌所承作，與履約相關規定相違背，仍基於共同犯意聯絡，由許文耀於同年十二月二十日提出簽呈，簽擬「擬交由巨全營造有限公司以搶修方式施工，待施工完畢再依現場施作數量辦理議價手續」，嗣後更配合張健昌以巨全營造公司名義辦理議價、發包、驗收、結算與核銷程序，不法圖利森泰公司之張健昌三百十八萬元（經減價實給付三百零一萬八千元）。

甲○○唯恐丙○○不准該工程，於同年十二月二十二日上午，打電話聯絡丙○○，說明該工程要用搶修方式完成，並且要讓「秀珍」他弟弟「森泰」那間做啦！丙○○明知此係甲○○非法介入市政府工程發包，且簽呈中係巨全公司非森泰公司，涉嫌不法圖利廠商借牌發包之貪污行為，故警覺於電話中回答：「不要講那些啦！」，甲○○再催以要先辦手續，否則來不及等語，丙○○回答：「我知道，不要引發其他奇奇怪怪之細節，給誰做沒有關係，不要引發……」等語，明知甲○○與許文耀非法圖利張健昌，仍基於共同犯意聯絡，於同年十二月二十二日，在簽呈上核可決行，圖利張健昌之森泰公司。

因認丙○○、甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，甲○○為文獻委員，利用身分圖利，尚犯同條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌。

㈡、乙○○於日建公司取得（運河整治案）設計監造資格後，利用其為運河整治小組之諮詢委員身分，以及因其景觀專業而取得台南市政府授權主導日建公司景觀設計部分審查工作之機會，逾權積極介入日建公司之景觀設計規劃，在時程緊迫之情形下，復對日建公司提出諸多要求，並要求日建公司之景觀設計協力廠商亞典公司事先提供設計資料供其審查，使亞典公司及日建公司不勝其擾。

乙○○並與庚○○、被告辛○○基於共同犯意聯絡，由庚○○事先進行南部濱海植物之市場調查，及由辛○○進行運河整治案件之橋樑與機電照明之設計。

八十八年五月下旬，亞典公司負責人林志雄攜帶尚未完成之部分設計資料至樹茂公司交予乙○○，另於同年五月二十八日將預算書初稿傳真予乙○○及甲○○。

乙○○取得設計資料後，即進行植栽、水電燈飾照明、植草磚、連鎖木磚、陶磚鋪面等建材規格、價格及設計圖上配置之預先設計作業。

八十八年五月三十日，日建公司之丁○○○、己○○○、平賀達也、藤田哲史等人與亞典公司之林志雄、賴森元等至台北市昭凌公司，會同台南市政府運河整治小組組長郭學書、諮詢委員乙○○等人，先期審閱設計圖文，因日建公司提出之設計資料尚有小部分未完成，乙○○即以此為由，強力介入設計圖及預算書之修改，同年五月三十日基本上均在原有日建公司及亞典公司之設計理念下進行補圖工作，翌日（五月三十一日）再至樹茂公司進行修改時，乙○○明知當天晚上即要審查設計圖及預算書，不應作大幅度變動，竟為操控機電照明、植栽及鋪面等工程之發包施工，及圖利庚○○、路得興業股份有限公司（下稱路得公司）、艾鎂企業股份有限公司（下稱艾鎂公司）、明酆企業有限公司（下稱明酆公司）、康鼎造景股份有限公司（下稱康鼎公司）、原長企業股份有限公司（下稱原長公司）等廠商，未與日建公司及亞典公司協商，即利用時間緊迫，日建公司無力反對的情形下，對原設計作大幅度修改，在植栽方面，以使用本土植栽及日建公司原設計喬木尺寸太大為由，除保留鳳凰木以外，其餘種類全部更換，喬木變更為新入植栽市場、來源較少之港口木荷、台灣假黃楊、樟葉槭、魚木等本土植栽，灌木部分大量改為草花，並使用近來新進市場之進口草種如桃紫木槿、百子蓮等，以使已預先了解市場之庚○○將來向承包商承包時有優勢地位。

另水電照明亦作大幅度修改，與水電技師辛○○以預先設計之水電配置圖代替日建公司之水電配置圖，燈具方面則在規範上使用原長公司專門代理之日本進口燈具，同時在設計圖下設定得標廠商採購燈具時必須提出原出廠證明、進口證明，並經甲方工程師（即台南市政府）同意後，才能使用該燈具之重重條件，以保障原長公司取得燈具之供應優勢。

另更改或增加陶磚鋪面、植草磚、收邊界石、全透型排水管、連鎖木磚等建材設計，使用路得公司、艾鎂公司、明酆公司、康鼎公司等之特定種類、尺寸之生產或代理產品，並浮報預算書內各建材、施工之價格，將日建公司之親水環境與停車場工程之原預算二億三千九百零三萬五千一百五十五元，暴增為三億四千二百零一萬三千九百九十四元。

日建公司及亞典公司迫於審查預算書及設計圖的時間已屆至，在乙○○的壓力下，只好同意修改。

惟日建公司代表丁○○○與台南市運河整治小組諮詢委員周叔夜代表台南市政府，於同年六月一日簽立責任確認書，日建公司就上開修改部分確認不負成敗責任，亞典公司亦於事後與日建公司簽立相同意旨之責任確認書。

其預算數額經台南市政府運河整治小組數度修改，最後仍以三億四千零一萬五千零五十八元定案。

同年六月一日，台南市政府建設局農林課課員蘇明志對於日建公司設計之植栽種類少見，規格及數量均過大，可能有綁標之嫌，在設計及預算審查會議之紀錄上加註意見，台南市政府乃要求日建公司於六月十二日前提出每種植栽三家以上之市場訪價資料。

日建公司因植栽部分非其設計，故實際上並非由其提出，而是乙○○交代庚○○冒用日建公司名義，對宜蘭縣永業園藝有限公司、宜蘭縣花之村植物工廠股份有限公司（下稱花之村公司）、台北縣木荷景觀有限公司、台北縣三峽苗圃、彰化縣羅家驤、林園園藝有限公司、家茂企業有限公司、高雄御喬園藝造景有限公司、錡麗實業有限公司、屏東之雙園苗圃進行訪價。

庚○○為湊足每種植栽三家報價之數，並偽造宜蘭花之村公司、台北縣三峽苗圃二家之報價資料，提供台南市政府，致生損害於上開苗商及台南市政府。

台南市政府於八十八年五月二十六日將運河之親水環境及停車場工程公告招標，乙○○為取得承包權利，除於修改設計預算書時，私下結合尚在籌組禾發營造股份有限公司之吳正發，以薛曉峰之宏義工程股份有限公司（下稱宏義公司）名義投標，並且為符合招標規定「應覓妥綠化園藝廠商，並應附有：……一次金額應不低於一千萬元或累計完成綠化工程達一千五百萬元以上之實績證明」，向鄭家聖所經營之貿農實業有限公司（下稱貿農公司）借牌為協力廠商，並代擬宏義公司與貿農公司之「共同投標協議書」草稿，要求貿農公司配合完成公證手續。

嗣於乙○○已預知預算書價格的情形，由宏義公司以二億二千一百八十八萬元投標，惟因另家投標廠商樺聖營造有限公司（下稱樺聖公司）以二億零九百九十七萬元投標，故由樺聖得標，乙○○與吳正發始未能得逞。

乙○○於投標未成後，復唆使庚○○就植栽部分，路得公司之杜榮祥就陶磚部分，康鼎公司之沈志隆就連鎖木磚部分，明酆公司賴順榮就全透型透水管部分，以及不詳姓名之人就燈具部分，接觸樺聖公司，表明為乙○○所介紹，提出較高之報價，經樺聖公司之現場監工主任陳吉和於第一次工地會報時，提出抗議，並尋求其他管道購買相同材料，乙○○原建議對植栽進行複驗，因台南市政府內部人員反對，及檢調人員於八十八年九月間開始介入調查，使乙○○等有所顧忌，樺聖公司才能順利施工。

因認辛○○與乙○○、庚○○就運河整治中之景觀等工程部分，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌等情。

經審理結果，認不能證明甲○○、丙○○有共同圖利，辛○○有共同經辦運河整治中之景觀等部分公用工程舞弊等情事，因而維持第一審諭知甲○○、丙○○被訴圖利部分及辛○○被訴經辦公用工程舞弊之無罪判決，駁回檢察官對此部分之上訴，亦就其調查證據之結果，無從為有罪確信之心證理由，詳予闡述。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

檢察官之上訴意旨略稱：依許文耀之證言、丙○○與甲○○間之監聽譯文等證據觀之，堪認甲○○、丙○○事前皆明知森泰公司向巨全公司借牌投標，竟仍予決標，使森泰公司獲得原無法或不應取得之利潤，自屬不法利益，原判決就此部分諭知其二人無罪，有判決不適用法則之違誤；

依林志雄及賴森元之供述、平賀達也寫給林志雄之信、乙○○之行程表、亞典公司與日建公司簽立之責任確認書等資料，可見亞典公司於八十八年五月二十八日前已提供電腦圖檔予乙○○預為作業，乙○○早已預謀更動預算書及綁標，原判決未審酌基於景觀或安全之考量，室外工程仍有實施照度計算之必要，徒以運河整治係室外工程，即全然排除唐靜芝於調查站之供述，有判決理由不備之違法云云。

惟政府採購法第二十二條第一項第三款規定：機關辦理公告金額以上之採購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標。

所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價之謂，同法第十八條第三項定有明文。

政府採購法於九十二年二月六日修正時，於第八十七條增列第五項之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標罪。

本件行為時在八十八年底，斯時單純借牌參加投標，如無以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確之結果者，尚乏處罰明文。

依卷內證據資料所示，台南市○○區道路搶修工程採限制性招標，並無競標者，即不生使開標發生不正確結果，或不為價格競爭之問題。

原判決因認甲○○、丙○○以限制性招標方式，同意張健昌之森泰公司借巨全公司之名承攬道路搶修工程，所得工程款非不法利益，與貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之構成要件不相當，並無違法。

又辛○○與乙○○等修改、浮報日建公司運河整治工程中景觀（即植栽、舖面等）、機電照明等工程之設計圖與預算書部分，原判決已就其綜合全部卷證資料，如何不足證明辛○○有貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊等犯行，於理由內詳加論敘、說明。

檢察官對原判決此部分究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，漫指原判決理由不備，自非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，係就原判決已詳加說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

應認檢察官關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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