最高法院刑事-TPSM,98,台上,4501,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五０一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年五月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三五一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品，九罪刑，販賣第二級毒品，十五罪刑（均累犯，皆處有期徒刑）。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：原判決認定上訴人多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），除劉金洋部分尚有通訊監察譯文為證外，其餘各罪僅以證人朱愿儀、徐玉麟、張泰松、劉金洋、林宏柱、羅濟妙之警詢陳述為唯一證據，至扣案白粉、電子磅秤、夾鏈袋等物，祇能證明上訴人有稀釋、分裝毒品之情形而已，且劉金洋之通訊監察譯文，也祇有一次內容隱晦不明之對話，此外皆無補強證據，自屬違法；

朱愿儀等人以證人身分在警詢所作證言，均未錄音，又係毒癮發作後之陳述，劉金洋甚且證稱其被警刑求，朱愿儀在警察局單一指認上訴人，違背「警察機關指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，可見彼等之警詢陳述無何特別可信之情況，應均不得作為證據，亦有為獲依毒品危害防制條例第十七條所定寬典而誣指之可能，原判決竟予採信，而不採於公開審判庭具結後有利於上訴人之證言，未調查朱愿儀等人警詢中不利上訴人之供述是否真實存在，供述內容與筆錄記載是否相符，未查明所稱販賣毒品之「國祥」者是否即上訴人，未傳喚張泰松調查最後一次交易毒品之時間為何，未查證0000000000號行動電話之SIM 卡係何人所有，即行沒收，扣案夾鏈袋係預備供犯罪所用之物，竟依供犯罪所用之物而宣告沒收，有判決理由不備、不適用法則或適用不當、應於審判期日調查之證據，未予調查等違法；

第一審受命法官勘驗朱愿儀等人之警詢陳述錄音光碟時，未命上訴人及選任辯護人在場，剝奪上訴人之在場權及辯護依賴權，為違背法定程序取得之證據，原判決適用刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以採納，即非適法；

上訴人前所犯傷害致人於死罪所處有期徒刑，依少年事件處理法第七十八條、第八十三條之一規定，應於民國九十七年十一月一日起塗消，任何機關不得提供引用，原判決引為累犯之依據，亦屬違法；

台中縣警察局及其東勢分局函均與卷內證據資料不符，上訴人應合於毒品危害防制條例第十七條供出毒品來源，因而破獲之規定，原審未予調查審明，即不予減刑，有調查職責未盡之違誤；

縱上訴人有販毒，亦基於長期買毒供己施用之目的而販賣，具有營業性、反覆性之特質，應屬包括一罪，原判決論以數罪，有不適用法則之違失云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

本件原判決依憑上訴人之部分自白，朱愿儀、徐玉麟、張泰松、劉金洋、林宏柱、羅濟妙之證言，通訊監察譯文，扣案海洛因、安非他命、白粉、電子磅秤、夾鏈袋、行動電話，法務部調查局與行政院衛生署管制藥品管理局之鑑定報告等證據資料，資以認定上訴人基於營利犯意，販賣海洛因予朱愿儀二次、徐玉麟五次、張泰松二次，販賣安非他命予劉金洋十次、林宏柱三次、羅濟妙二次等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並依確認之事實，說明徐玉麟、張泰松、劉金洋、林宏柱、羅濟妙等人於警詢以證人身分之證言，皆神智清醒時出於自由意志之言，具有可信之特別情況，為認定犯罪事實所必要，得為證據，上訴人之通訊監察譯文中談及「男的」「女的」「一張」「二張」等，係買賣毒品之種類、價金之暗語，上訴人於九十六年一月二十九日供述其毒品來源為洪火石、黃延炳、潘阿月、呂詩琪以前，警察已於同年一月十八日查獲洪火石涉嫌販賣毒品，另經由其他管道知悉黃延炳、潘阿月、呂詩琪涉嫌販賣毒品，於九十五年十一月間開始對彼等實施通訊監察，即與毒品危害防制條例第十七條之規定不符，上訴人所犯各罪不能認係包括一罪，而應分論併罰之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。

上訴意旨指專以證人之證言為據，顯非依據卷內證據資料指摘。

㈡、刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人之觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，是案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，固應力求慎重無訛，而依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單獨一人供指認，但若被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯、具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸，或其他無誤認之虞者，仍得單獨供指認。

朱愿儀於警詢指認上訴人一人，然朱愿儀表明其認識上訴人，曾向上訴人買過二次毒品，且就購買地點、上訴人當時駕駛銀色喜美轎車均記憶清晰。

於審判中亦稱其有向警察說及「柏翔（國祥）」之人（見第一審卷一第一七二頁）。

此警詢供述之錄音，經第一審勘驗結果，認朱愿儀對答如流，並無意識不清、模糊之現象，所述內容與警詢筆錄亦相一致，有勘驗筆錄在卷可稽。

且上訴人於第一審坦承收受朱愿儀給付之金錢後，二人一起去向「藥頭」購買毒品（見第一審卷一第六七頁）。

可見朱愿儀與上訴人有長時間、近距離之認識接觸，足以辨識上訴人，則其於警詢明確指證上訴人，尚無誤認之虞。

原判決因而說明朱愿儀之警詢較其審判中之證言有較為可信之情形，併採為認定上訴人有罪論據之一，不得指為違法。

㈢、張泰松於警詢供稱其於九十六年一月二十二日十四時經警查獲，同日即解送監獄執行前所犯之竊盜罪刑，復於第一審到庭作證，原審綜合上情，參酌調閱之相關卷證，認張泰松無可能於同年一月三十一日仍向上訴人購買毒品，因而說明張泰松最後一次向上訴人購買毒品之時間為九十六年一月二十二日上午八時前某時許之理由與論據，未再傳喚張泰松調查最後一次向上訴人購買毒品之時間，並無違法可言。

上訴人於警詢坦承0000000000號行動電話係其所有，原判決事實欄記載認定扣案夾鏈袋係上訴人所有，為供其犯罪所用之物，乃認此行動電話及夾鏈袋皆上訴人所有，且為供販賣毒品所用之物，依法宣告沒收，於法無違。

㈣、第一審勘驗朱愿儀等人之警詢錄音光碟時，未通知上訴人及其選任辯護人到場，該勘驗筆錄固屬違背法定程序取得之證據。

惟檢察官、上訴人及其選任辯護人於第一審法院提示該勘驗筆錄時，迭次表示沒有意見（見一審卷二第二八、一七六至一七七頁），原判決依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，自得採為認定犯罪事實之證據。

上訴意旨再爭執該勘驗筆錄之證據能力，殊非適法之第三審上訴理由。

㈤、少年事件處理法第七十八條第二項所謂少年受刑之宣告，經執行完畢或赦免，適用關於公權資格之法令時，視為未曾犯罪，係指須適用有關參政權、為公務員或公職候選人資格等公權之法令時，始視為少年未曾犯罪。

上訴人既未受褫奪公權之宣告，即與少年事件處理法第七十八條第二項規定無涉，執此指摘，核屬對法律之誤解。

㈥、少年事件處理法第八十三條之一第一項規定：「少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告。」

依其文義，係指少年自受刑之執行完畢或赦免之翌日起算，如三年內未再受刑之宣告者，其前科紀錄即不復存在，視為未受該刑之宣告。

倘於刑之執行完畢或赦免起三年內再受刑之宣告，即無此規定之適用，自不待言。

上訴人於八十九年間未滿十八歲時犯傷害致人於死罪，經法院判處有期徒刑四年六月確定，於九十四年十月三十一日執行完畢，卻於三年內之九十五年七月間起至九十六年一月間止，故意再犯本件各罪，其再犯罪及受刑之宣告時間皆在前所受執行完畢三年以內，自無前揭少年事件處理法第八十三條之一第一項之適用。

原判決依累犯論處，即無不合。

其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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