設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五０六號
上 訴 人 乙○○
40號
選任辯護人 紀錦隆律師
孫大昕律師
上 訴 人 甲○○
12號
丙○○
號
上 列一 人
選任辯護人 劉家榮律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省高雄縣大寮鄉○○路161之20號5
樓
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一０五八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第五九一、六五三、九三九、九七六、一一七三、一一九三、一四一０、一四六九、一九三七、二六八四
、二九一三號、九十六年度毒偵字第二二八、二三０、七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人乙○○、甲○○、丙○○部分：本件上訴人乙○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴；
上訴人甲○○於原審審理中，業已撤回第一審論處其共同攜帶兇器竊盜罪刑部分之上訴（原判決第五十頁第十至十五行）；
依上訴人丙○○上訴書狀所載意旨，其僅就原判決關於丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分提起上訴，合先敘明。
㈠、乙○○加重強盜、施用第一級毒品（五罪）及甲○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：⑴、證人張章琪於原審審理中證稱：施文瑞有向乙○○借錢，後來為了錢的事，他們交情不好，伊有聽朋友說施文瑞欠乙○○錢，施文瑞為了錢要找乙○○打架等情，足見施文瑞因借錢之事與乙○○交惡，而設詞誣陷乙○○；
施文瑞於原審審理中雖證稱：伊有明確告知乙○○有帶槍，但沒有說是真槍或假槍等語，足見乙○○對施文瑞有無攜帶兇器，並不知情。
乃原判決對上開有利乙○○之證據，未說明其何以不能為有利乙○○論斷之理由，於法有違。
⑵、依丙○○於警詢、檢察官偵查及第一審審理中相關供述之內容，施文瑞並未要求丙○○交付新台幣（下同）三萬元與乙○○，丙○○交付三萬元與施文瑞，係向施文瑞購買金項鍊之用。
乃原判決於事實欄認定記載：……施文瑞並要求丙○○拿出三萬元交其轉交乙○○，作為共犯此案之代價等情，顯與丙○○證述各情不符，於法有違。
⑶、依原判決事實欄所為之認定記載，施文瑞在「洪金山銀樓」共強劫得三十多兩金飾（金價一兩約二萬元），則何以僅分配一條約五兩重之金項鍊（價值約十萬元）及現金三萬元與乙○○。
又原審未查明本件加重強盜案發時，國內黃金飾物之價格若干，即逕認乙○○分得五兩重價值約十萬元之金項鍊，於法有違。
⑷、乙○○雖於檢察官偵查及第一審審理中自白施用毒品之犯行，然乙○○並未自白有施用海洛因五次之犯行。
乃原判決僅依憑扣案注射針筒五支，經鑑驗結果其內均呈海洛因之陽性反應，即認乙○○有施用海洛因五次之犯行。
又施用毒品者一天施用多次毒品，或一、二天施用一次毒品，均屬接續犯之範疇。
乃原判決論處乙○○五次施用第一級毒品罪刑，於法有違等語。
上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○確係在被逼之情形下，與施文瑞等人為加重強盜之犯行，原審未詳予調查釐清，即為不利甲○○之認定，於法有違等語。
上訴人丙○○上訴意旨略稱：⑴、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，將「持有」、「寄藏」分列於同一條文內，且二者之刑度相同。
顯見「寄藏」行為包括「持有」之性質，即「寄藏」係混雜為自己及為他人而持有之意圖。
丙○○持有手槍及子彈之事實並未改變，而丙○○之主觀犯意究如何改變，並無證據可資證明；
原判決似認盧敬生於民國九十三年十一月十二日死亡後，丙○○仍繼續為盧敬生寄藏手槍及子彈，其與民事法之相關規定不符；
丙○○自始至終並未改變其持有手槍及子彈之事實，於法律之適用上不應強行將之切割為兩罪。
又丙○○縱將槍枝出借與施文瑞，丙○○亦僅係與施文瑞共同持有槍枝。
乃原判決將丙○○一持有手槍及子彈之行為，分割論處丙○○未經許可寄藏手槍；
未經許可出借手槍；
共同未經許可持有手槍三個罪刑，於法有違。
⑵、盧敬生於八十多年間即逃亡經通緝，實不可能將手槍委託丙○○寄藏。
原審未將丙○○持有之手槍，送請鑑定其出廠之年份，查明丙○○改稱辯解各節是否屬實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查原判決㈠、⑴、認定乙○○有如原判決事實欄五所記載之共同攜帶兇器強盜犯行，係以訊據乙○○坦承於九十五年十二月二十六日，開車搭載施文瑞至「洪金山銀樓」等情是實。
乙○○雖否認與施文瑞共同為加重強盜犯行，辯稱：施文瑞只跟伊說要去向朋友收錢還伊，伊不知道施文瑞為加重強盜犯行云云。
惟查乙○○事前即與施文瑞謀議強盜犯行，彼等二人嗣並共同為本件加重強盜犯行等情，業據施文瑞證述甚詳。
參酌施文瑞與乙○○間並無仇怨，且施文瑞攜帶兇器強盜犯行部分，並經判處罪刑確定現正執行中，衡情施文瑞並無故意誣陷乙○○之可能；
乙○○若非知情並參與此部分犯行，其豈有依施文瑞之指示駕駛車輛，而在「洪金山銀樓」附近繞行勘查地形之理；
乙○○事後並分得金項鍊二條、現金三萬元；
該現金三萬元係施文瑞向丙○○借得，施文瑞並當場將之轉交與乙○○，業據丙○○於第一審審理中證述明確，堪認施文瑞不利乙○○證述各情，係屬事實。
此外關於本件加重強盜之過程及情節，並據洪金山、許宏榮、黃玲喬等人證述甚詳，復有現場及犯案車輛相關照片、許宏榮長庚醫院診斷證明書可證；
本件由作案車輛中所扣得之菸蒂，經DNA 型別鑑定結果確為施文瑞所吸用，有內政部警政署刑事警察局刑醫字第0960002473號鑑定書可稽；
扣案之彈殼一顆係已擊發之口徑9mm 制式彈殼，彈頭一顆係已擊發經撞擊變形之口徑9mm 制式銅包衣彈頭，其上具六條右旋來復線，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書可證；
扣案之義大利Beretta廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）一支（該槍枝槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「58218Z」），槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發上開同口徑制式子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960021077號鑑定書可稽。
堪認乙○○確與施文瑞共同為本件加重強盜犯行。
⑵、認定乙○○有如原判決事實欄十所記載之施用第一級毒品（五罪）犯行，係以訊據乙○○雖否認有施用海洛因之犯行，辯稱：伊於為警查獲之半年前，即未曾施用海洛因云云。
惟查乙○○自九十六年一月初起至同年四月十三日止，確有再為施用海洛因之犯行，業據乙○○於檢察官偵查及第一審審理中供述明確。
參酌乙○○為警查獲之海洛因，經送鑑定結果確為海洛因粉末無訛，有法務部調查局調科壹字第 09623051430號鑑定書在卷可證；
扣案之注射針筒五支均經乙○○使用過，其內均呈海洛因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果可證；
此外復有搜索扣押筆錄及相關照片、橡皮管一條（注射血管用）可資佐證，堪認乙○○上開自白各情係屬事實。
參酌乙○○供承其係以針筒注射之方式施用海洛因、而扣案之注射針筒五支內均有殘留之海洛因，堪認乙○○於上開期間內確有施用海洛因五次之犯行。
乙○○否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。
㈡、認定甲○○有如原判決事實欄二所記載之結夥三人攜帶兇器強盜（累犯）犯行，係以訊據甲○○供承：於如原判決事實欄二所載時、地，伊與陳國富、施文瑞結夥攜帶電擊棒、開山刀、西瓜刀、鴨舌帽、口罩、黑色頭套、手套等作案工具，將車輛駛進「炎德企業行」等情是實。
甲○○雖否認有參與加重強盜之犯行，辯稱：是施文瑞強迫伊下去的，伊並不是自願的，伊不知道他們要去為強盜犯行云云。
然查甲○○確有為前揭加重強盜犯行，業據甲○○於檢察官偵查中供承甚詳，核與施文瑞、陳國富、郭炎德、郭黃珠厭、郭忠智、林志雄、鄭琇月、張慶騰等人，所分別供述之情節大致相符。
此外並有相關車輛車牌竊盜個別查詢資料、車牌遺失報案單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方查證現場等相關照片、贓物認領保管單、車輛尋獲通報單、車籍資料、郭炎德診斷證明書、加重強盜犯行所用之藍色鴨舌帽一頂、黑色口罩一個、電擊棒、開山刀及西瓜刀各一支、黑色手套七個、頭套一個等物可資佐證。
堪認甲○○自白各情係屬事實。
又依甲○○於檢察官偵查中供稱：施文瑞開車，陳國富坐在駕駛座旁，伊坐在後座，有拿西瓜刀、開山刀、電擊棒，伊是拿西瓜刀，陳國富拿電擊棒……當時伊戴口罩，陳國富戴頭套及口罩，施文瑞戴鴨舌帽及口罩，那些東西都有在車內查到，開山刀是陳國富的，西瓜刀是伊跟陳國富前一天晚上去五金行買的等情以觀，足見甲○○與陳國富、施文瑞就加重強盜犯行，自始即有犯意聯絡及行為分擔，甲○○嗣又否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。
㈢、認定丙○○有如原判決事實欄三、㈠、㈡、七所記載，即未經許可寄藏手槍及子彈；
未經許可出借手槍及子彈；
共同未經許可持有手槍及子彈犯行，係以訊據丙○○雖否認有上開犯行，辯稱：手槍及子彈是伊自己買的，伊將手槍及子彈借與施文瑞使用，後來是伊和丁○○一起去向施文瑞拿回來，伊並未將手槍及子彈交與丁○○云云。
惟查丙○○於檢察官偵查及第一審審理中，就未經許可寄藏、出借手槍及子彈之事實供承不諱；
丙○○於警詢及第一審審理中亦供述：上開手槍及子彈係丁○○自施文瑞處取回等情明確，核與施文瑞、丁○○相關供述內容相符。
又上開手槍及子彈均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960021077、0000000000號鑑定書可稽。
另丙○○係因施文瑞為加重強盜犯行後，始起意取回出借與施文瑞之上開手槍及子彈，並為自己持有手槍及子彈之犯意，其除先行丟棄子彈三顆外，並伺機將手槍銷燬，業據丙○○供承在卷。
是丙○○顯係在盧敬生交付手槍及子彈與其寄藏後，另將該手槍及子彈出借與施文瑞，復又另行起意自己持有該手槍及子彈，而由丁○○至施文瑞處取回該手槍及子彈，丁○○再將之交與丙○○持有保管。
堪認丙○○相關自白各情係屬事實，其嗣後又否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。
因而維持第一審關於論處乙○○共同攜帶兇器強盜、施用第一級毒品（五罪）罪刑；
論處甲○○結夥三人攜帶兇器強盜（累犯）罪刑；
依想像競合犯從一重論處丙○○未經許可寄藏手槍、未經許可出借手槍、共同未經許可持有手槍罪刑部分之判決，駁回乙○○、甲○○、丙○○在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決綜合上述各項證據資料，據以認定乙○○、甲○○、丙○○確有前揭犯行，彼等否認辯解各情，不足採信等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。
原判決於理由欄援引乙○○供承：伊大約一至二天或二至三天施用海洛因一次（原判決第三十五頁第五行、第十四至十五行）等情，據以論述乙○○施用第一級毒品犯行，係各別起意，應予分論併罰等情，並非無據。
乙○○上訴意旨指此部分應依接續犯論處云云，顯屬誤解。
丙○○係因何原因拿三萬元交與施文瑞，再由施文瑞轉交與乙○○，並非構成乙○○加重強盜犯罪事實之要素。
縱認原判決關於此部分事實之記載未臻詳實，亦僅係行文簡略而已，要難據以指為違法。
槍砲彈藥刀械管制條例上所稱之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。
然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；
後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同。
原判決認定丙○○如原判決事實欄三、㈠、㈡、七所載之犯行，分別構成未經許可寄藏手槍罪、未經許可出借手槍罪、共同未經許可持有手槍罪，已說明其所依憑之證據及理由，丙○○上訴意旨任意指摘原判決違法云云，並非有據。
按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。
如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。
乙○○上訴意旨⑴援引張章琪、施文瑞之供述，其內容俱非明確，尚不足以推翻原判決所確認關於乙○○加重強盜之事實。
縱認原判決就此部分未說明其何以不能為有利乙○○論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
本件加重強盜案發時，國內黃金飾品之價格若干，並非構成乙○○加重強盜犯罪事實之要素，其與認定乙○○之加重強盜犯行並無直接關聯；
丙○○上訴意旨並未陳明曾聲請原審再為如何之調查，而原審縱就丙○○上訴意旨⑵所載再為調查，亦不足以推翻原判決所確認關於丙○○未經許可寄藏手槍等事實，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。
況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○、丙○○及彼等原審選任辯護人尚有何證據請求調查，乙○○、丙○○及彼等原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第二宗第一九六頁）。
而本院為法律審，乙○○、丙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
乙○○、甲○○、丙○○徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、乙○○施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件乙○○另犯施用第二級毒品部分，原判決認係成立毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
乙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
二、上訴人丁○○部分：本件上訴人丁○○於原審審理中，業已撤回第一審論處其施用第一級毒品罪刑（二罪）；
施用第二級毒品罪刑部分之上訴（原判決第五十頁第十至十五行）。
又丁○○對原判決未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。
㈠、未經許可持有手槍部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人丁○○就原判決論處其共同未經許可持有手槍（累犯）罪刑部分，不服原判決，於九十八年五月十三日具狀提起上訴，並未敍述其上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
㈡、持有第一級毒品（三罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件丁○○另犯共同持有第一級毒品（三罪）部分，原判決認係成立毒品危害防制條例第十一條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
丁○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
Ｑ
還沒人留言.. 成為第一個留言者