最高法院刑事-TPSM,98,台上,4508,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五０八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十八年六月八日第二審判決（九十八年度上訴字第二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一０六二二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人於警方為搜索時，告知賴雪菱槍枝藏放處，另名警員在旁聽到上情。

上訴人當時雖為搜索情勢所逼，然上訴人係主動告知槍枝藏放處，則賴雪菱是否有將上情告知警員，並不影響上訴人有自首規定之適用。

乃原審未詳細斟酌上情，而認上訴人所為不符合自首之要件，復說明並無傳喚另一同往搜索之警員到庭作證之必要，即逕為不利上訴人之認定，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）犯行，係以上開犯罪事實，業據上訴人於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中坦承不諱，並有台南市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、現場照片四張附卷可稽，復有警方查獲之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、土造子彈五顆扣案足憑可佐。

而扣案之改造手槍一支、子彈五顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該改造手槍一支及子彈中之三顆具有殺傷力，有該局民國九十七年八月十二日刑鑑字第0970113920號槍彈鑑定書、九十七年十月二十七日刑鑑字第0970157514號函附卷可稽。

堪認上訴人自白各情係屬事實。

又上訴人雖辯稱：本件伊應符合自首要件云云。

然依證人即警員翁偉倫證稱：「（槍枝及子彈是被告自己交出來，還是你們自己找到的？）我們自己找到的。

（賴雪菱有無告訴你槍、子彈放在床頭櫃內？）沒有。

如果有的話，在警詢筆錄中，他會提出來的。」

；

證人賴雪菱證稱「（警察搜索到手槍之前，你有無跟警察說哪裡有手槍，或你拿手槍給警察？）我沒有跟警察說，槍枝我有下去碰，但我沒有跟警察講。

（被告有無叫你將槍枝交給警察？）被告有跟我說槍枝在那裡，很小聲，當時因為太害怕所以沒有跟警察講。」

等情，堪認上訴人於案發後並未主動向警方告知其犯行，核其所為與自首之要件不符。

並敘明上訴人雖聲請傳喚另一同往搜索之警員到庭作證，惟翁偉倫、賴雪菱已就搜索過程證述甚詳，此部分待證事實已甚為明確，核無再傳喚另一同往搜索之警員到庭作證之必要等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

次按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決已說明上訴人雖聲請傳喚另一同往搜索之警員到庭作證，惟翁偉倫、賴雪菱已就搜索過程證述甚詳，此部分待證事實已甚為明確，核無再傳喚另一同往搜索之警員到庭作證之必要等情甚詳，所為之論述說明並非無據。

上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
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