最高法院刑事-TPSM,98,台上,4509,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五０九號
上 訴 人 甲○○（原名詹加漢）
選任辯護人 侯俊安律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上訴字第二六０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一二五四八、一三三五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。

惟查原判決採用證人張永陣於偵查中證稱：扣案槍枝係上訴人在被查獲前一天交給陳生吉保管。

伊有親眼看到上訴人將槍枝及子彈交給陳生吉。

被查獲前一天，伊親眼看到上訴人提了一個袋子來伊住處，並告訴陳生吉說會再回來拿等語（分別見偵字第一二五四八號偵查卷第六六、七七、一一七頁），均已明白證述其有親眼看見前揭扣案槍枝、子彈係上訴人持至其住處交付陳生吉保管等情。

再參酌證人洪麒峰於偵查中證稱：伊有看過上訴人拿槍枝來給陳生吉，但到底是借他還是寄放，伊不清楚等語（見同上偵查卷第七十頁）。

作為上訴人犯罪之證據（見原判決第五頁）。

然原判決並未認定該二證人於警詢中之陳述，無證據能力。

而張永陣於警詢證稱：「……警方在我房間內，起獲改造子彈壹顆、彈頭壹顆，……另在我居住客廳沙發椅側邊一個黑色手提包內，起出改造八釐米手槍一把（內含彈匣）、子彈數顆及在紙袋內起出八釐米手槍一把（內含彈匣）、子彈數顆，……改造槍彈是一位綽號『阿漢』男子所遺留的。」

「（你如何知悉改造槍彈係綽號『阿漢』所遺留？）是陳生吉說的，是不是綽號『阿漢』所遺留，我不知道。」

「我有意見要陳述，警方所扣案之改造槍彈，是陳生吉所有的，我知道是他朋友寄放給他保管。」

「固為警方詢問時，我有聽他說是『阿漢』的，我才知道『阿漢』寄放給他的。」

（見同上偵查卷第九、一一、一二頁）。

證人洪麒峰於警詢證稱：「有二支槍是陳生吉的，一支是從紅色紙袋拿出來的，另一支是從黑色手提包拿出來，二支槍都有彈匣及子彈，……。」

「（警方於現場紅色紙袋，黑色手提包內所起獲之改造手槍及子彈等物，你為何能確認是陳生吉所有？）我今天早上有看到陳生吉在玩槍（拉槍滑套），且警方查獲時，紅色紙袋就在陳生吉座位沙發正下方，黑色手提包就在他座位沙發旁縫隙中。」

（見同上偵查卷第一四頁）。

該二證人於警詢中之證述，與偵查中之證述，明顯歧異，且屬有利於上訴人之證據，是否足採，原判決恝置不論，逕採該二證人於偵查中所為不利上訴人之證述，作為上訴人犯罪之證據，自屬理由不備。

上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 吳 昆 仁
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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