最高法院刑事-TPSM,98,台上,4513,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五一三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃文明律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高素真律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十日第二審判決（九十八年度上訴字第一００三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第四三七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○之原審辯護人一再爭執證人鄭如龍之證詞及內政部警政署刑事警察局、法務部調查局之鑑定報告應無證據能力，原判決竟記載乙○○與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而認有證據能力，有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。

㈡原判決附表（下稱附表）編號1 所示手槍，雖係乙○○持有，但經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果認：擊錘及扳機無法連動、未經實際試射等情，有槍彈鑑定書在卷可稽。

足證前開槍枝確實不能正常作用，無法實際射擊，如何證明其發射動能確實足以穿入人體造成傷亡？法務部調查局鑑定結果所稱若經修復有殺傷力云云，純屬臆測之詞，不得作為該手槍現在客觀上即有殺傷力之依據，況鄭如龍於第一審證稱目前不知道要如何修理等語，如何能以目測之性能檢驗法認定該手槍具有殺傷力？原判決有認定事實不憑證據、違背證據法則、適用法則不當之違背法令。

第一審僅以鄭如龍所證，斷章取義即認前開槍枝有殺傷力，與證據法則有違。

原判決未進一步說明前開槍枝究竟如何具有殺傷力，有判決理由不備之違法。

況鄭如龍亦證稱：撥動的方式擊發子彈，屬於不正常的使用方式，可能會造成使用者的受傷，所以判定這支手槍現狀不能正常使用等語，第一審及原審不採上開有利於乙○○之證詞，又未說明理由，有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。

原審再發函內政部警政署刑事警察局，請該局實際試射以鑑定前開槍枝，惟仍未實際試射，仍以性能檢驗法認定有殺傷力，惟未見檢驗之詳細經過與資料。

該手槍客觀上為故障之手槍，不具殺傷力，核與槍砲彈藥刀械管制條例之槍砲定義不符，第一審及原審判決之認事用法均有違誤。

㈢原判決依法務部調查局鑑定通知書認定，上開手槍為已換裝可容金屬彈丸通過之金屬槍管，惟又記載鄭如龍到庭證稱：經伊檢視該槍枝，其外緣係原本之材質，足見並無槍底座鋸掉、更換之痕跡等語，顯有理由矛盾之違法。

㈣縱該槍枝仍可透過拉放、撥動擊錘之方式取代扳機連動擊錘，而擊發子彈，然亦僅擊發子彈而已，不等於具有殺傷力，原判決之認定違反經驗法則及論理法則，並有理由不備之違法。

㈤原審對於乙○○一再聲請將該手槍送請國軍後勤司令部軍品鑑定測試部實際試射子彈，鑑定是否有殺傷力之要求，認無調查之必要，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠槍枝殺傷力之定義，各國均以在適當距離彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準。

查附表編號 1之手槍（槍枝管制編號0000000000），先後經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定，均認其扳機與擊錘無法連動，機械操作性能不佳，擊發機構不能正常使用，且鑑定過程未經試射，僅以性能檢驗法鑑定，有內政部警政署刑事警察局民國九十七年三月二十四日刑鑑字第０九七００二七九七一號槍彈鑑定書、同局九十八年四月二十日回函、法務部調查局九十七年十一月十二日調科參字第０九七００四五七三九０號鑑定通知書，鄭如龍於第一審到庭證稱：這支手槍現狀不正常，不能正常使用等語。

可見上開手槍之擊發功能已告故障，根本不能正常使用於擊發子彈，遑論其發射子彈之彈丸單位面積動能是否已達具有殺傷力之標準，足認該手槍並無殺傷力。

㈡原審採信鄭如龍之個人見解，認該手槍可以手指拉放、撥動擊錘之方式打擊子彈之底火而擊發子彈，擊發子彈之單位面積動能與一般以扣扳機連動擊錘打擊子彈底火擊發子彈係相同云云，然依證人鄭如龍證述：該手槍擊錘及扳機無法連動而正常使用、不記得有無其他送鑑槍枝也有扳機及擊錘連動故障的情形等語，足見鄭如龍所為證詞，並非基於實彈試射之結果，亦非其基於過去處理類似故障之手槍所得之知識或經驗，純粹為其個人臆測之詞。

原審徒以上開槍枝鑑定結果，及鄭如龍揣測之證詞，即認定該槍枝具殺傷力，對於甲○○於九十八年五月二十一日請求將該手槍送請國軍後勤司令部軍品鑑定測試部實際試射子彈，鑑定是否有殺傷力之要求，置之不理，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原審又未調查鄭如龍是否曾以手指拉放、撥動擊錘方式試射子彈，其所為證詞是否可以採取？亦未在判決理由內詳細說明，據引為不利於甲○○之認定，其證據取捨職權之運用，顯與證據法則不符，有理由不備之違法。

㈢依內政部警政署刑事警察局九十八年四月二十日回函所附槍枝殺傷力鑑定說明，非制式手槍之鑑驗方法，須鑑驗槍枝之結構、功能完整良好，且擊發功能正常，方得認定該槍枝可供擊發子彈。

上開手槍，業經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局認定擊發功能已故障，與上開內政部警政署刑事警察局所提出之槍枝鑑驗方法說明扞格不入，原審所憑證據與待證事實已有不合，而有理由矛盾之違法。

原審怠於調查證據，且對改造槍枝極有可能發生膛炸等情形，及上開手槍故障根本不能擊發子彈之事實全盤置而不論，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查原判決依憑乙○○、甲○○之部分自白，證人鄭如龍、廖宇鈞之證言，內政部警政署刑事警察局九十七年三月二十四日刑鑑字第０九七００二七九七一號槍彈鑑定書、法務部調查局九十七年十一月十二日調科參字第０九七００四五七三九０號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十八年四月二十日函及附件、內政部警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明、查獲現場照片十六張、桃園縣政府警察局大園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各二份等證據，資以認定乙○○、甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（處有期徒刑三年，併科罰金新台幣五萬元），甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪（各處有期徒刑三年，各併科罰金新台幣五萬元，應執行有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元）各罪刑之判決，駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

對於乙○○、甲○○均矢口否認有持有或寄藏改造手槍犯行，乙○○辯稱：槍枝沒有殺傷力云云。

甲○○辯稱：伊不知道槍枝有殺傷力云云。

渠等辯護意旨均稱：關於扣案附表編號1 所示之槍枝，依內政部警政署刑事警察局鑑定書記載：「扳機與擊錘無法連動」，表示槍枝擊發機構無法正常操作，且鑑定並未以實際試射，故槍枝應無殺傷力云云。

甲○○之辯護意旨另稱：附表編號2 槍枝固據試射，然子彈係鑑驗單位所製造，應會影響殺傷力之有無云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

就公訴人所指乙○○於九十六年二月間某日，在桃園縣中壢市某模型店，購買仿美國ＣＯＬＴ點４５手槍之遊戲類模擬槍枝，復與真實姓名年籍不詳、綽號邱翔鼎之友人基於改造槍枝之犯意聯絡，由邱翔鼎於同年五

、六月間提供槍管，乙○○在其桃園縣觀音鄉上大村四鄰上大四十七號住處內，將另一支道具手槍底座鋸掉，接在上開模擬槍上，並換裝槍管，而共同製造扣案如附表編號1 所示之槍枝，進而持有。

因認乙○○此部分係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造具殺傷力之槍砲罪嫌等語，經審理結果，認為犯罪不能證明，惟因此部分與論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又（一）鑑定槍枝有無殺傷力，固以實際試射為佳，但亦非絕對不得採用性能檢驗法或其他適當之方式為之。

本件扣案之如附表編號1 所示之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造槍管而成（以塑膠槍管彈室加裝金屬槍管），經檢視，其扳機與擊錘無法連動，惟仍可以拉放擊錘方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九七００二七九七一號槍彈鑑定書在卷足參；

另經送法務部調查局鑑定結果，該槍枝係由金屬材質製成，以打擊底火方式擊發之遊戲類模擬槍械，經換裝鋁質金屬槍管改造而成，槍管口徑九mm，由於送鑑時扳機及擊錘連結故障，機械操作性能不佳，擊發機構不能正常作用，然該槍枝雖有上開缺陷，為其已換裝可容金屬彈丸通過之金屬槍管，依槍枝材質結構及整體性能狀況，認送鑑槍枝若經修復扳機與擊錘之連結故障後，仍能發射適合其使用於近距離具有殺傷力之土造子彈，亦有法務部調查局調科參字第０九七００四五七三九０號鑑定通知書在卷可稽。

復經證人即法務部調查局鑑識前開槍枝之人員鄭如龍於第一審到庭證稱：鑑驗過程在機械操作下可以確認撥動釋放擊錘撞針的力道可以打擊土造子彈底火，但使用方式不當的話，可能會造成使用者的受傷，所以判定這支手槍現狀不能正常使用。

縱使不正常的使用方式即拉動擊錘打擊土造子彈的底火，與一般正常使用也就是扣扳機在連動擊錘打擊子彈的底火，這二種方式來擊發子彈的底火，發射彈丸的單位面積動能是沒有差別等語。

原審因認該槍仍可透過拉放、撥動擊錘之方式取代扳機連動擊錘，而擊發子彈，仍具有殺傷力。

就證據能力方面，原判決亦說明：上述內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、法務部調查局鑑定通知書係由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，證人鄭如龍於第一審之證詞，並非審判外之陳述，且經具結及詰問，自有證據能力等情。

原判決認上開槍枝鑑定書及證人鄭如龍之證言有證據能力，於法並無違誤。

上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。

（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。

原判決引用內政部警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明附卷資料說明：附表編號1 所示之槍枝並無扣案可資發射之子彈，鑑驗單位由專業人員以性能檢驗法檢測，此法與美國北卡羅來納州等州及澳洲、英國及以色列等國州、市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無。

其所為性能檢測法，為先進國家普遍採用，則其鑑驗自屬有據。

是辯護人質疑前開鑑定意見，並以未經實試，質疑槍枝之擊發功能等情，自難據為上訴人等有利之認定。

因認上訴人等聲請再將該扣案改造手槍送請國軍後勤司令部軍品鑑定測試部，實際試射，以鑑定是否具有殺傷力乙節，並無必要等語。

原審未為無益之調查，已說明其理由，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴人等上訴意旨主張原判決有違反證據法則、論理法則、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與構成犯罪事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 吳 昆 仁
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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