最高法院刑事-TPSM,98,台上,4537,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五三七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十八年五月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第二三、二四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第一三六一、一三六二、二二一七、二二二○

、二二二三、二二二五號；追加起訴案號：九十七年度偵字第二二二一、二二二二、二五七八、四三五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、張小玲、何武義均為吸毒者，其證詞之真實性，容有疑慮。

又何武義與上訴人為共同販賣（第二級）毒品之人，何武義是否為換取減輕其刑，而誣指上訴人販賣第一級毒品，亦非無疑。

㈡、張小玲、何武義購買第一級毒品之時間，係在民國九十六年十一月十九日、九十六年十二月十六日，至渠等在警詢時及偵、審中作證時，已有相當時日，如何能清楚指證九十六年十一月十九日、九十六年十二月十六日之購毒過程，其證詞即有可疑。

㈢、上訴人於本件案發之前，即曾轉讓第一級毒品予何武義，經另案（台灣花蓮地方法院九十七年度訴字第三九九號刑事判決）判刑確定，可知上訴人與何武義為熟識之朋友，且有共同販賣（第二級）毒品之合夥關係。

原審駁回上訴人之上訴，有理由矛盾之違法（以上內容係引錄上訴理由狀）。

㈣、張小玲、何武義縱以有償之方式，從上訴人處取得海洛因。

然上訴人販入海洛因之成本若干？上訴人是否意圖營利而販賣？尚乏積極證據可資證明。

本件既無證據足以證明上訴人於交付海洛因時，有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，應認上訴人僅成立轉讓第一級毒品罪云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。

本件原判決引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並補充說明，認定：上訴人與已判刑確定之邱素美係男女朋友關係，與已判刑確定之何武義係朋友關係。

上訴人竟意圖營利，以0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，自九十六年十一月間起至同年十二月間止，有第一審判決附表（下稱附表）編號１至16所示，販賣第一級毒品、第二級毒品犯行。

其中編號１部分，係由上訴人單獨販賣第一級毒品海洛因予張小玲一次；

編號８部分，係由上訴人單獨且同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予何武義一次（此部分為想像競合犯）；

編號２、４、５、６、７、９、10、11、15部分，係由上訴人單獨販賣第二級毒品安非他命，依序販賣予吳正國、潘玉婷、黃耀德、黃俊傳、何武義、潘玉婷、何武義、吳正國、彭清賢各一次；

編號３、12、13、14部分，係與邱素美共同販賣第二級毒品安非他命予何武義，先後共四次；

編號16部分，係與何武義共同販賣第二級毒品安非他命予姜軍山一次。

以上各次詳情，分別如附表編號１至16所示等情。

因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）二罪；

又販賣（含共同販賣）第二級毒品（累犯）十四罪（以上十六罪，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（另被訴轉讓禁藥部分，業經第一審判刑確定），已依據卷內資料說明所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，除引用第一審判決書之記載，並補充記載其理由，敘明：

⑴關於販賣第二級毒品部分，業據上訴人坦承不諱，核與第二級毒品購買者吳正國等人證述之情節相符，並有通訊監察書及監聽錄音之通話內容（已作成譯文）可稽。

上訴人雖辯稱，已供出安非他命來源，係購自吳建福，但經調查結果，並無任何積極證據足資證明吳建福將安非他命販賣給上訴人，即與供出毒品來源，因而破獲之要件不符。

⑵關於附表編號１、８部分，上訴人對於向張小玲、何武義收取金錢，並交付海洛因（何武義部分，並同時交付安非他命）之事實，亦坦白承認。

其雖辯稱，係受張小玲、何武義之委託，代為購買海洛因，此行為係「調貨」，非販賣云云。

然而，上訴人如何販賣第一級毒品海洛因給張小玲、何武義之事實（何武義部分，同時販賣安非他命），業據張小玲、何武義在檢察官偵查中及第一審法院結證明確，且於審判中接受上訴人之詰問，渠等之陳述始終一致，並有通訊監察書及監聽錄音之通話內容（已作成譯文）可稽，其間係在洽談買賣毒品之事（與何武義通話部分，且稱二種都要）。

依其對話之內容及交貨、取款之過程觀之，雙方係在買賣，並非所謂之調貨或代買。

況毒品危害身體健康、社會安定甚鉅，政府查緝甚嚴，已使毒品之取得不易，致來源稀少，價格昂貴。

上訴人竟甘冒被判處重刑之危險，為毒品之交易，足見其有營利之意圖。

因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品二罪及販賣第二級毒品十四罪之犯行。

而以上訴人嗣後否認販賣第一級毒品，辯稱是調貨或代買云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、販賣毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

又販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其售價。

自不能因上訴人對於販入之價格堅不吐實，致無法精確計算其買、賣間之價差，即否定有營利之意圖。

上訴意旨指稱，本件未能查明其販入海洛因之成本若干，依罪疑惟輕原則，應論以轉讓第一級毒品罪云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨關於販賣第一級毒品（即附表編號１、８）部分其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執。

至於販賣第二級毒品予何武義，及與何武義共同販賣第二級毒品予姜軍山（即附表編號３、７、10、12、13、14及16）部分，上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘。

依其所陳，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其關於上開部分之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。

㈢、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於九十八年六月十二日提起上訴，其中關於販賣第二級毒品予黃耀德、黃俊傳、彭清賢（即附表編號５、６、15）各一次，及販賣第二級毒品予吳正國（即附表編號２、11）、潘玉婷（即附表編號４、９）各二次部分，並未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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