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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五四三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
（被 告）
被 告 甲○○
號
乙○○
號（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一六九三、一七００號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一六二二、二六九０號；
追加起訴案號：同署九十六年度偵字第一一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即丙○○、甲○○）部分：本件原判決認定上訴人丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知丙○○無罪部分之判決，改判論處丙○○殺人未遂罪刑。
復以公訴意旨另略稱：被告甲○○為丙○○僱用之員工，從事俗稱「地下油行」之漁船用油加油工作，竟於民國九十五年九
、十月間某日，自已死亡之林國興處，取得具有殺傷力之以色列IMI廠製，941FBL型，口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本件手槍）及子彈五顆，而未經許可，無故持有上開槍彈。
嗣丙○○因漁船用油生意與陳志賢發生糾紛，於同年十二月三十日凌晨二時許夥同被告乙○○等十餘人，在高雄市小港區○○○路「海眾廟」前，共同毆打陳志賢成傷。
陳志賢心有不甘，於同年月三十一日凌晨零時三十分許，與蔡燿丞、綽號「欽仔」、綽號「阿火」等姓名、年籍不詳之成年男子，駕駛車號6552－ML號自小客車，至高雄市○鎮區○○街九號之「草衙擔仔麵」店外下車，與另姓名、年籍不詳之成年男子共十餘人會合後，基於傷害之犯意聯絡，進入店內，分別以徒手或持鋁棒、榔頭毆打丙○○，致其受有頭皮挫裂傷等傷害（傷害部分另案偵辦），甲○○與丙○○、乙○○及其他姓名、年籍不詳之成年男子等共六、七人，見狀即退至店內廚房，蔡燿丞則進入廚房繼續毆打，在廚房內之甲○○即持預藏之本件手槍及子彈，先對天花板開一槍，蔡燿丞見狀轉身欲逃出店外，甲○○又基於殺人犯意，朝牆壁及已跑出店外之蔡燿丞各射擊一槍，其中一顆子彈自蔡燿丞後背射入，由左下腹射出而貫穿腹腔，造成小腸爆裂等傷害，蔡燿丞經送醫急救後，始倖免於難，嗣警方據報前往處理，得知係甲○○開槍，甲○○遂於九十六年一月五日攜帶本件手槍及子彈一顆向警方投案，因認甲○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍、第十二條第四項之未經許可持有子彈等罪嫌云云。
但經審理結果，認甲○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處甲○○共同犯未經許可持有手槍及殺人未遂等罪刑部分之判決，改判諭知甲○○無罪。
固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決以被害人蔡燿丞始終指陳係丙○○持槍對其射擊，而甲○○於警詢、偵查及第一審行準備程序時雖自白持本件手槍及子彈對蔡燿丞開槍，但嗣已否認上情，改稱其係為替丙○○頂罪始為前開不實之自白，因丙○○事後未依約給付安家費，其已不願再替丙○○頂罪，另證人陳長青雖證稱本件係甲○○開槍，但所稱甲○○係對天花板開三槍乙節，核與事實不符，所證不足採信，乙○○所陳其於聞見槍聲後，曾聽到有人說「自目仔」（指甲○○）東西拿了趕快走，但又稱未見甲○○開槍，顯係迴護之詞，另依「草衙擔仔麵」店老闆謝榮全、張簡品均夫婦於原審之陳述，其等並不知係何人開槍，亦不知丙○○究係於開槍之前抑之後跑至該麵店二樓躲藏，證人莊嘉元復證陳其於案發當時與甲○○跑至麵店外面躲避，甲○○並未開槍等理由，據謂本件應係丙○○而非甲○○持槍對蔡燿丞射擊（見原判決第五頁第五行至第二十五行、第七頁第十六行至第九頁第二十六行、第十四頁第十行至第十八頁第七行）。
然依卷內資料，丙○○始終否認有持本件手槍及子彈射殺蔡燿丞之犯行，主張其於案發當時因在「草衙擔仔麵」店內突遭陳志賢等人毆打，即跑至該店二樓躲藏，至事情結束後，始行下樓。
而陳志賢於偵查時已證陳：「是我剛好要進去（『草衙擔仔麵』店）吃東西見到（丙○○）再出來，去撿那個棍子，我車上還有棒球棍，所以我就跟他們三人（指蔡燿丞及綽號『阿火』、『阿欽』）講，我就衝進去打『阿片』（即丙○○）……打他的頭跟背部……丙○○就跑到上面去，說『開槍、開槍』，後來就從廚房傳出槍聲，我們聽到槍聲就趕快跑……」（見偵字第一一三四號卷第八十九頁），另張簡品均於第一審亦證稱：「（那天丙○○在你麵攤被打時，你有無看到？）我看到他跑到二樓……之後是丙○○是從二樓走下來」、「（你看到丙○○跑到二樓是在槍聲之前或之後？）之前……」、「（你如何確定丙○○他是在開槍前就已經上樓？）在打的過程我就有看到有人跑到二樓，開槍後全部的人跑出去，我看到他從二樓下來買單」（見第一審訴字第一五三一號卷第二宗第九十八頁、第九十九頁），謝榮全並陳稱：「（你有無看到丙○○跑二樓？）是大家跑出去，我（自廚房）出來，我老婆（張簡品均）跟我說有人跑上去，我小孩睡三樓，我才上二樓查看，在樓梯間看到丙○○下來……」、「（你看到丙○○還有誰在二樓？）沒有」（見同上第一審卷第二宗第一０三頁）。
依陳志賢、張簡品均、謝榮全前開所述，丙○○似係於本件槍擊發生前即因遭人毆打而躲至「草衙擔仔麵」店二樓。
倘屬無訛，則其能否於案發時在該店一樓廚房內持本件手槍及子彈對蔡燿丞射擊？如否，當時究係何人持槍對蔡燿丞射擊？是否即係甲○○？若是，甲○○又何以對蔡燿丞開槍射擊？是否因丙○○在該店二樓喊稱「開槍、開槍」之故？丙○○對甲○○射擊蔡燿丞之犯行彼此間有無犯意聯絡？即尚欠明瞭。
實情為何？關乎事實之認定與法律之適用，自應詳予查明。
原審未根究明白，並於理由內進一步說明，遽行判決，自嫌速斷。
檢察官及丙○○上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由。
又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。
原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回（即檢察官對乙○○提起上訴）部分：
㈠、關於殺人未遂部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
檢察官對原判決關於被告乙○○部分不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即關於被訴殺人未遂部分，視為已上訴）。
惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件關於乙○○被訴殺人未遂部分，檢察官不服原判決，於九十八年六月十二日提起上訴，但就該部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
㈡、關於未經許可持有手槍及子彈部分：刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定：「不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。」
是得請求本院救濟者，當以已經高等法院（或其分院）判決者為限。
檢察官此部分上訴意旨雖略稱：檢察官對甲○○提起公訴時，其起訴書已敘明乙○○涉犯之殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另案偵辦中，嗣檢察官又對乙○○所涉前開罪嫌以追加起訴方式訴請法院究辦，迨第一審判決後，檢察官不服提起第二審上訴時，其上訴書內並敘明本案發生當時，甲○○確實係受到乙○○之指示而開槍，且該上訴書之案由欄亦載明為殺人未遂等案件，故乙○○涉犯之殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等事實，均業經起訴，乃原判決卻謂乙○○所涉攜帶槍、彈部分之犯行未經起訴，應由檢察官另行偵查，自有已受請求事項未予判決之違背法令云云，然關於乙○○涉犯該違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實部分，縱已據起訴，但既未經原審判決，依首開說明，僅得由當事人聲請，或由原審法院依職權補充判決，非可逕依上訴程序救濟，乃檢察官對此部分猶提起第三審上訴，其上訴亦非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
Ａ
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