最高法院刑事-TPSM,98,台上,4545,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五四五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十六年一月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第五三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵緝字《第一審及原審判決均誤繕為偵字》第八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、公訴意旨認上訴人有未經許可持有手槍及子彈犯行，無非以證人黃美玲證稱其位於嘉義縣義竹鄉頭竹村一二四之七號住處，於民國八十七年六月十九日二十三時二十五分許，確遭二名駕駛白色箱型車之成年男子開槍恫嚇，此亦有槍擊現場照片可稽；

證人黃振成、陳世哲陳稱該車號J5-5603 號白色箱型車（下稱本件車輛）係上訴人向黃振成所借用，上訴人於案發後不久即將該車開至台南縣學甲鎮○○街九十七巷一號陳世哲之住處前停放，並向陳世哲表示已出事；

警方於案發後在黃美玲前開住處前扣得彈頭二顆，在本件車輛內搜得子彈一顆、採得指紋乙枚，在上訴人所任職之證人徐忠燦位於嘉義縣布袋鎮好美里新二六四地號農舍外樹下查獲彈殼二顆，經警將上開彈頭、彈殼、子彈及指紋送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認該子彈具有殺傷力，指紋則與上訴人之右食指相符；

上訴人於偵、審中對究於何時仍使用本件車輛及有無到過陳世哲之住處，前後供述不一，顯對事實有所隱瞞等。

為其論罪依據。

但黃美玲之陳述、槍擊現場照片及警方查扣之彈頭，僅能證明黃美玲之住處曾遭人槍擊，黃振成之證述亦祇能佐證其曾將本件車輛借予上訴人，且該車已老舊，不怕被偷，是上訴人所陳其為赴外縣市工作，乃將本件車輛停放在徐忠燦之農舍旁，不知遭何人擅行使用乙節，即非不足採信。

另陳世哲於警局初詢時係指綽號「阿文」男子於八十七年六月二十日凌晨二時許將本件車輛開至其住處，但不知綽號「阿文」男子之姓名、年籍。

而上訴人之名字既無「文」字，黃振成於警詢時亦稱上訴人之綽號為「阿隆」，是上訴人之綽號應非「阿文」，陳世哲稱上訴人即係綽號「阿文」之男子，應係受警方提出上訴人之口卡供其指認之故，陳世哲此項證言應不足作為論罪之依據。

至扣案之彈殼二顆只能證明係同一支槍所擊發，彈頭則因已變形，無法認係同一支槍所擊發，子彈一顆亦無法認定屬於上訴人所有，且衡諸常情，上訴人亦無於開槍後僅攜走手槍而遺留子彈於車上之理。

又本件車輛既係上訴人向黃振成所借用，上面留有其指紋，亦符常理。

另上訴人對究至何時仍使用本件車輛及有無到過陳世哲住處等情，前後供述雖不一致，然此係記憶力不足等因素所致。

從而，上開證據均不能執為不利於上訴人之認定，原審仍執為論罪之依據，自屬違法。

㈡、原判決認定本件上訴人所持之手槍，即係於楊士傑違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中經扣得之瑞士SPHINX 廠產製、AT 2000 H型、口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個，下稱本件手槍）。

但楊士傑已陳稱該槍原為「詹景隆」所有，嗣因「詹景隆」於八十八年六月底死亡，其乃前往「詹景隆」生前埋槍地點將之取出使用。

然楊士傑上開陳述是否屬實，仍待釐清，倘其所述不實，其既持有本件手槍，足證本件應係楊士傑所為，又其已供陳與上訴人不相識，上訴人就該犯行應與楊士傑無犯意聯絡，另復查無「不詳姓名之男子」與上訴人共同持有槍、彈之證據，原判決遽認上訴人與該「不詳姓名之男子」共同持有本件手槍及子彈，亦難認適法。

㈢、徐忠燦於第一審已否認介紹上訴人與陳世哲認識，陳世哲嗣亦陳稱與上訴人不認識，上訴人並非綽號「阿文」者，所述應較其等於警詢中之陳述為可採信，原判決卻不予採納，並有未當。

㈣、依原判決認定之事實，本件發生當日，係由上訴人駕車，另由「不詳姓名之男子」持槍對黃美玲之住處射擊，縱認此情屬實，實際持有槍、彈者既係該「不詳姓名之男子」，上訴人對該槍、彈即無實際支配及管領力，乃原判決猶認上訴人與該「不詳姓名之男子」共同持有本件手槍及子彈，洵有違誤。

㈤、依起訴書記載，檢察官係僅就上訴人於八十七年六月十九日二十三時二十五分許，因黃美玲介入嘉義縣義竹鄉代表會主席之助選事宜，為恐嚇黃女不得為人助選，遂與年籍不詳之男子，共同持制式九０手槍，駕駛向黃振成借用之本件車輛至黃美玲住處，朝該住處大門射擊二顆子彈後離去，使黃美玲心生恐懼，致生危害其安全等事實，提起公訴，並認上訴人一行為而觸犯未經許可持有手槍及子彈二罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有手槍罪處斷，且所犯未經許可持有手槍罪與恐嚇危害安全罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。

但第一審判決及原審更審前判決則均認定上訴人與不詳姓名之成年男子於不詳時間、地點，以不詳方式取得制式九０手槍一支及制式子彈三顆，共同未經許可同時持有之，嗣其等於八十七年六月十九日二十三時二十五分許，共同駕駛本件車輛，攜帶上開槍、彈前往黃美玲住處，另行基於恐嚇之犯意聯絡，持上開槍、彈朝黃美玲住處一樓客廳鋁門及落地門各射擊一顆子彈後離去，使黃美玲心生恐懼，致生危害於其安全，因認上訴人所為係想像競合犯未經許可持有手槍及子彈二罪，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷，所犯未經許可持有手槍及恐嚇危害安全二罪間，則係犯意各別，行為互異，應予併合處罰。

但該上訴人與不詳姓名之成年男子於八十七年六月十九日前之不詳時間、地點，以不詳方式取得本件手槍及子彈等事實，既非屬檢察官起訴之範圍，第一審及原審更審前卻仍予判決，自有未受請求之事項予以判決之違法，原判決未予糾正，其事實欄猶為相同之認定，同屬違誤。

又上訴人與「不詳姓名之男子」持有槍、彈之目的既在恐嚇黃美玲，起訴書亦認兩者間應有方法、結果之牽連關係，上訴人所犯前開恐嚇危害安全罪復經鈞院更審前駁回其上訴而告確定，乃原判決就上訴人所犯未經許可持有手槍及子彈部分未依法諭知免訴，仍予論處罪刑，顯有適用法則不當之違背法令云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人未經許可持有手槍罪刑部分之判決，仍依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於依憑黃美玲之證述，卷附現場照片、刑事警察局之鑑驗通知書，及扣案之彈頭、子彈、彈殼等證物，如何已足認定黃美玲確曾遭二名成年男子駕駛白色箱型車至其住處，並持本件手槍及子彈射擊二槍；

依據黃振成、陳世哲於警詢、偵查中之陳述，證人任駿仁之證言，及卷存上訴人之口卡、照片、刑事警察局之指紋鑑定書，如何堪以認定上訴人確係於八十七年六月十九日二十三時二十五分許駕駛本件車輛，攜帶本件手槍及子彈，前往黃美玲住處開槍射擊之人；

陳世哲嗣於第一審及原審更審前雖翻異改稱不認識上訴人，亦未曾與上訴人會面，上訴人並非綽號「阿文」者，另黃振成於原審更審前亦已更異前供，如何均屬迴護之詞而不足採為有利於上訴人之認定；

楊世傑雖證陳本件手槍原係「詹景隆」於八十八年間藏放在台北市木柵動物園旁，嗣經其取出使用，所述如何之難執為有利於上訴人之證明；

上訴人雖諉稱向黃振成借取本件車輛，係用以開至徐忠燦之農舍飼養狗、羊，但嗣其於案發前一個月，因改至南投夜市擺攤維生，已未再使用本件車輛云云，然其就於案發當時有無使用本件車輛，及曾否去過陳世哲住處等情節，前後之供述不一，所辯如何之不足採信，亦皆已詳加說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究有如何之違背經驗法則及論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體指摘，上訴意旨㈠、㈡、㈢仍執陳詞，以黃美玲、黃振成之證述，陳世哲於警詢之陳述，卷附現場照片、刑事警察局之鑑驗通知書及指紋鑑定書，暨扣案之彈頭、子彈、彈殼等物，均不能資為對其不利之認定，其所稱因赴外工作，未再使用本件車輛，則非不可採，亦不能僅以其就案發當時是否仍使用本件車輛等情節，前後供述稍不一致，遽謂其所述不足採信，乃原審卻為相反之認定；

楊士傑所稱本件手槍係其於八十八年六月間在「詹景隆」死後，始取出使用乙節是否屬實，仍待釐清，如所述不實，渠既被查獲持有本件手槍，堪認本案應係楊士傑所為，且其與楊士傑不認識，應與楊士傑就該犯行無犯意聯絡，原審卻認其與「不詳姓名之男子」共同持有本件手槍及子彈；

徐忠燦嗣已否認介紹其與陳世哲認識，陳世哲亦改稱與其不認識，其並非綽號「阿文」者，原審不予採信云云，據以指摘原判決為違背法令，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

且查：㈠、共同正犯，係基於犯意之聯絡，彼此利用對方之行為達到犯罪目的，故應就全部事實共同負責。

原判決既依黃美玲之陳述及上揭相關證據，據以認定上訴人與該「不詳姓名之男子」，於前開時間共同駕駛本件車輛，攜帶本件手槍及子彈，前往黃美玲之住處，朝黃美玲住處一樓客廳鋁門及落地門各射擊一顆子彈後離去等情，理由內並已敘明上訴人與該「不詳姓名之男子」就前開未經許可持有手槍及子彈等犯行，如何有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯之理由。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，自不能指為違法。

上訴意旨㈣所指，不無誤會。

㈡、未經許可持有槍、彈之行為屬繼續犯，其前後之持有行為係實質上一罪，不容割裂論以數罪。

是檢察官雖僅就上訴人於八十七年六月十九日二十三時二十五分許，與年籍不詳之男子共同持本件手槍及子彈，駕駛本件車輛至黃美玲住處，朝該處大門射擊後離去等事實，提起公訴，但第一審、原審更審前及此次更審於審理後，依卷證資料，均認定上訴人與該「不詳姓名之男子」係於八十七年六月十九日前之不詳時間、地點，即以不詳方式取得本件手槍及子彈，並未經許可而持有之，乃就與前開起訴事實有實質上一罪關係之該部分，即全部事實併予審判，於法尚無不合。

又原審此次更審既認定上訴人與該「不詳姓名之男子」於案發前即已未經許可而持有本件手槍及子彈，嗣始另行起意攜帶該槍及子彈對黃美玲之住處射擊恫嚇，則上訴人於持有本件手槍及子彈之初，既無恐嚇危害安全之犯意，係於持有行為繼續中始另行起意，二罪間即無方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，而應予分論併罰（本院二十六年滬上字第一八號判例意旨參照），上訴意旨㈤所指，亦顯誤解。

綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
Ａ