最高法院刑事-TPSM,98,台上,4553,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五五三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
戊○○
上 訴 人 壬○○
乙○○（即夏光耀）
辛○○
上 列 一人
選任辯護人 楊俊樂律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣沙鹿鎮○○○街136 巷17
選任辯護人 俞兆年律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣潭子鄉○○路○○街101
己○○ 男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中市○○街18巷11號5 樓之3
庚○○ 男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省苗栗縣大湖鄉靜湖村11鄰社寮角2
被 告 癸○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中市○○○路382 號4 樓之3
子○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中市○○○街26號5 樓之1
丑○○ 男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣龍井鄉○○路16巷7 號
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月二十五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一七○三四、一七八四九、一七八五○、一八五一五、一八六三九、一九二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○違背職務收受賄賂、對於監督事務直接圖利；

上訴人辛○○違背職務收受賄賂、違背職務收受不正利益及行賄；

被告癸○○行賄；

上訴人壬○○違背職務收受賄賂；

上訴人即被告戊○○及上訴人乙○○（即夏光耀，民國九十八年六月十六日更名）、丙○○、丁○○、己○○、庚○○，暨被告子○○、丑○○等部分之判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂；

乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益；

戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益；

己○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；

庚○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益；

辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，又共同依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂；

壬○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；

丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益等罪刑；

並諭知癸○○、子○○、丑○○無罪，固均非無見。

惟查：㈠、原判決以證人吳蕙萍、許勇順、賴秋金、蔡忠錡（即蔡子滕）、林瑞珉（即林瑞鯮）、林瑞耀、王詠慶、楊永裕（即楊宗恩）、林文隱，經原審依法傳喚、拘提未到，而謂上開證人在法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）詢問時所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，均具證據能力（見原判決第二九頁第十七至二四行）。

然被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據。

亦即上開傳聞法則之例外，須具備「必要性要件」（供述不能要件、證明犯罪不可或缺要件）及「可信性之特別情況要件」（信用性之情況保障要件），始賦予證據能力。

原判決就上開證人等在調查站詢問時之陳述，雖敘明為證明甲○○、辛○○、戊○○、己○○、壬○○、丁○○之犯罪事實所必要，但究有何判斷渠等於前開陳述時外部附隨之情事，具有客觀情況所顯示之本質上絕對可信性，則悉未說明論列（見原判決第三一頁末三行至次頁第十二行及第三六頁第十七至二十行、第六一頁前七行及第七三頁末三行、第一○四頁第四至二二行、第一○七頁第十六至十九行及第二一至二八行、第一○九頁第四至九行、第一一○頁第十一至十六行、第一一三頁末五行、第一一九頁第十五至十六行、第一二三頁第十至十七行及第一二五頁第十三至十四行、第一三八頁第十七至二三行及第一四一頁前三行、第一四五頁第十一至十五行及第一四七頁第三至五行），即遽認依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，均具證據能力，非唯速斷，理由亦嫌欠備。

又蔡忠錡雖經原審傳喚、拘提無著，但其於第一審、原審更審前及第二次更審中，均曾到場為與先前在調查站詢問時所陳內容不符之供證（見一審卷㈣第六一至六五頁、卷㈤第二五八至二五九頁，上訴卷㈡第一九六至一九七頁，更㈡卷㈢第九一至九三頁），原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，說明蔡忠錡在調查站之陳述，與審判中不符，該先前之陳述究如何具較可信之特別情況，而有證據能力之理由，即逕適用同法第一百五十九條之三第三款為傳聞法則例外之論斷，亦有不適用法則之違誤。

㈡、原判決雖以辛○○、乙○○分別於調查站之供述及監聽錄音譯文，資為所認辛○○多次夾帶酒、檳榔、藥品等違禁品入監予蔡忠錡使用之論據。

惟就所認定辛○○夾帶酒類之「監所違禁品」部分，並未在理由欄中說明所憑之依據（見原判決第六四頁第二一行至次頁第二行），判決理由自有未備。

又就所認定辛○○曾為蔡忠錡違規對外傳訊，及辛○○違背職務行為係以插股賭場新台幣（下同）三十萬元為對價部分，僅分別以辛○○、乙○○在調查站之自白為唯一論證（見原判決第六五頁第四至九行、第六六頁第十二至二七行），並未依補強性法則調查各該自白是否確與事實相符，即據為辛○○對於違背職務之行為收受賄賂，及乙○○對辛○○違背職務之行為交付賄賂等之判決基礎，自有調查未盡之可議。

㈢、原判決事實欄記載「為回饋丁○○對許勇順於在監期間頗為關照，並為使丁○○能為趙克強、許勇順夾帶現金等違禁品予尤正勝，乃於八十四年十月初，許勇順請趙克強出面請客，二人基於交付不正利益之共同犯意，由趙克強出面邀請丁○○及其他不詳姓名之台中監獄管理員五、六人至台中市大來商務酒店喝花酒，計共花費八萬元，由趙克強支付，而丁○○係依據法令從事公務之人員，明知該飲宴喝花酒之不正利益係其違背職務之行為之代價，其所收受上開之飲宴等之不正利益約為一萬元，竟亦予以收受」（見原判決第二八頁第二十至二八行），亦即認定趙克強邀請丁○○至大來商務酒店飲宴，除回饋丁○○於許勇順在監服刑期間對許勇順之關照外，同時基於日後須經由丁○○夾帶現金等違禁品入監交予尤正勝之目的，始為上開交付不正利益之邀宴。

理由中並引據趙克強在調查站所供：「我祇知道台中監獄管理員『一元仔』（丁○○）有參與該次飲宴，且該次飲宴亦係許勇順為了感謝『一元仔』過去之照顧而舉辦……當日該飲宴共計花費八萬元，均由我支付」，「（問：你為何要支付前述『大來商務酒店』之八萬元飲宴及小姐坐檯、出場費用？）因許勇順為跟隨我多年之小弟，許某因在台中監獄服刑期間受到『一元仔』（丁○○）之照顧，所以要我出面代其宴請『一元仔』等台中監獄管理人員」等語，為所憑之依據。

但趙克強前揭供述，悉未陳稱有基於使丁○○夾帶現金入監交予尤正勝之目的而舉辦上開飲宴。

又依趙克強於八十四年十月五日十九時三十分與吳蕙萍之通訊監察作業譯文表所載內容以觀（見原判決第一四四頁第九至二五行），吳蕙萍係依尤正勝之指示，轉請趙克強託丁○○夾帶現金五萬元入監供尤正勝花用時，趙克強於談論中方告以數日前曾招待丁○○飲宴之事。

則趙克強既係邀宴之後，始被要求提供現金經由丁○○夾帶入監交予尤正勝，其於舉辦飲宴時，似無可能基於使丁○○夾帶現金入監之目的而為。

原判決以丁○○接受趙克強邀宴之不正利益，認係其夾帶三萬元現金入監交予尤正勝之違背職務行為對價，即顯與卷內資料不符，非無證據上理由矛盾之違誤。

㈣、原判決理由中雖以謝繼英在調查站詢問時所稱：「我曾自戊○○主管之接見室窗口遞交違規物品進入監獄給謝豐吉，約在八十三年初時謝豐吉曾向我表示要用現金，我乃利用面會的機會拿了現金二萬元由氣窗口交給戊○○再由高某轉交給謝豐吉，另有數次是我將平日他在獄外服用的氣管特效藥自戊○○的窗口請高某拿進去轉交給謝豐吉服用，我曾為此於八十三年七月十八日在老佛爺ＫＴＶ，八十三年十一月四日、同年十二月十日二次在江屋日本料理等處宴請戊○○」等語，資為所認戊○○違背職務收受謝繼英賄賂、不正利益等論據之一（見原判決第一一七頁第十至十七行）；

惟事實欄中除認定「謝繼英於八十三年八月二十九日請戊○○至台中市○○路江屋日本料理店飲宴約六、七百元」外，並無謝繼英於同年十一月四日及十二月十日在江屋日本料理店宴請戊○○之記載（見原判決第二三頁第七至八行），致此部分之事實認定與理由論述不相適合，非無矛盾。

㈤、原判決雖認定己○○收受蔡忠錡所贈送之都彭牌打火機一只、鋼筆對筆代金一萬二千元，及朱國裕經由陳文祥給付之五萬元等財物，係違背職務收受之賄賂。

然蔡忠錡於調查站詢問時供稱：「我曾拜託己○○替我至張清池處拿腎臟病中藥及代傳話陳耀卿等人來面會，張某均照辦了，『為此我覺得欠其人情』，在記憶中我曾拜託在外友人蔡和修之妻圓仔代購『都彭』打火機乙具，趁面會時交給我，我再轉贈予己○○，另過些日我始知張某未抽煙，乃提議另購鋼筆乙對補贈，但延宕多日未及準備，某日在獄中三十四工我即包了現金一萬二千元充當鋼筆之價給張某，其亦收下了」等語（見原判決第一二三頁第十至十七行）。

如果無訛，蔡忠錡關於打火機及鋼筆代金部分，似係因事後有感欠己○○人情而交付，究竟己○○先前為蔡忠錡違背其職務行為（違規夾帶檳榔等物）時，主觀上有無冀求收受財物或不正利益之認識？己○○事後收受財物之行為，與其先前違背職務或為職務上之行為間，是否具有對價關係？即應首予釐清。

又八十四年八月間己○○告知朱國裕缺錢五萬元週轉，究竟在其違背職務之前或之後？如在其違背職務行為之後，其於違背職務行為時，主觀上有無冀求收受財物或不正利益之認識？因關係該五萬元週轉金與其為朱國裕違背其職務行為（對外傳訊、違規夾帶藥品等物）間，有無對價關係之判斷，亦有釐清審認之必要。

本院前次發回意旨，已指明應就己○○違規夾帶違禁物時之主觀認識為何，詳加調查審認，惟原判決就此部分所為之事實認定及理由說明，仍與原審第二次更審判決之記載相同，致其調查未盡及理由不備之瑕疵依舊，難認適法。

再者，原判決認定本件經夾帶入監之「違禁品」，係以其附件㈠「監所違禁品項目表」之「違禁品名稱」欄所列載之物品，為其依據（見原判決第八頁第十二至十三行、第十三頁第十五至十七行、第二五頁第二一至二二行、第五九頁末二行、第一三六頁第八至九行）。

而己○○為蔡忠錡、朱國裕夾帶入監之「藥品」茍非屬「鎮靜劑」，即非屬「監所違禁品項目表」列載之違禁品；

又「榴槤」及「代受刑人為傳訊」等，亦均非「監所違禁品項目表」所禁止之違禁品或行為。

原判決就己○○為蔡忠錡、朱國裕夾帶入監之「藥品」、「榴槤」何以係屬違禁品？及上開夾帶物品，併同代蔡忠錡、朱國裕對外傳遞訊息之舉動，何以均係違背職務上之行為？並未進一步詳加敘明，即遽認己○○為蔡忠錡、朱國裕夾帶上開物品入監並代為對外傳訊等而收受之財物，係對違背職務之行為收受賄賂，非唯速斷，並有理由不備之可議。

㈥、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。

惟於此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。

原判決認定丙○○為續使辛○○替李建華夾帶違禁品入監，及使戊○○予其方便而得在接見時丟包傳送違禁品給李建華、王魁明，並王魁明在考核房為免每日數小時之靜坐，乃連續宴請辛○○、戊○○、庚○○至凱麗宮等酒店、俱樂部或餐廳喝花酒或飲宴，並致送戊○○洋酒、勞力士白殼手錶等情，係援引辛○○、李建華、戊○○、庚○○、王魁明等人之部分供述證據（見原判決第八七頁末六行至次頁第一行、第八八頁第十至二一行、第八九頁第二至四行及末行至次頁第七行、第九六頁第九行至第九八頁第十四行及第二二至二七行、第九九頁第十二至十五行），資為認定丙○○部分犯罪事實之基礎。

雖原判決以李建華、王魁明在調查站所為陳述，均經原審於審理中給予丙○○詰問之機會，而謂李建華、王魁明在調查站詢問時所為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，均具有證據能力（見原判決第二九頁第二十至二四行），然未說明李建華、王魁明先前在調查站詢問時所為陳述，究如何與審判中不符，及該先前之陳述，如何具有可信性及必要性之傳聞法則例外之要件，即遽以上開先前所為之陳述，取代審判中反對詰問之信用性保障，並據為丙○○對於違背職務之行為行賄及庚○○對於違背職務之行為收受不正利益之判決基礎，顯有判決理由不備之違誤。

㈦、原判決以甲○○雖於八十四年八月四日收受受刑人賴秋金經由被告癸○○及洪森田致贈之玉屏風一座，因距其於八十三年間為賴秋金夾帶現金並招待抽菸、吃檳榔等違背職務行為，「已逾至少七、八個（月）之久，且無證據顯示被告甲○○於為違背職務行為之初，主觀上已認識到賴秋金會致贈財物，故以該等行為做為對價，則被告甲○○收受此部分財物，與其前開違背職務行為之間，主觀上尚難遽認具有相當對價關係。

惟被告甲○○職務上對受刑人賴秋金既有上述管理權限，依正常人之認知，顯然足以認識賴秋金在贈禮之目的，係希求獲得被告甲○○管理權限上，取得較為寬容之對待」，而謂「故被告甲○○就此部分犯行，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪」（見原判決第四十頁第十八至二七行）。

惟甲○○身為台灣台中監獄戒護科督察，乃戒護科長以下之最高階管理幹部，職司受刑人之戒護管理、紀律執行及行政考核等事項，對該監戒護人員依法執行違禁品之搜檢、受刑人持有或使用違禁品之行狀考察及賞罰等戒護勤務，自有督導查察之權責。

其與犯殺人罪在監執行之受刑人賴秋金並非親朋故舊，僅因癸○○請託，即違背其職責為賴秋金夾帶違禁品現金二萬元入監，供賴秋金在監內購買亦屬違禁品之檳榔食用，復非於該監指定之時間、地點，招待賴秋金至戊○○之辦公室抽菸、喝茶並嚼食檳榔，以其權責之大，竟甘為一受刑之人違法亂紀，能否謂其違背職務而為上開行為時之動機，悉無預期將受財物回饋之主觀冀求？按之經驗法則，實非無疑。

又原判決既論述「為答謝並求日後續受甲○○之關照，賴秋金才願將其早期購買之玉屏風乙座，假送禮之名交付賄賂予甲○○」、「賴秋金在贈禮之目的，係希求獲得被告甲○○管理權限上，取得較為寬容之對待」（見原判決第四十頁第十六至十八行及第二四至二六行），所謂求「日後續受」甲○○之關照及取得甲○○管理權限「較為寬容」之對待，是否冀求甲○○仍如前續予代為夾帶現金入監供其購買其他違禁品並提供香菸、檳榔等物予其享用？且賴秋金在偵查中證述甲○○收到玉屏風後，曾至其配屬之工場，除對其表示「玉已經收到了」外，並特意詢及「有沒有什麼事」等語（見原判決第三六頁第二至三行）。

則甲○○收受玉屏風之賄賂後，有無對賴秋金再為如前揭所示違背職務之特定行為？原判決俱未說明論列。

上開各情既關乎甲○○收受前揭賄賂有無違背職務之行為，暨癸○○有無共同對於甲○○關於違背職務之行為交付賄賂等情之判斷，事實審法院自應詳加釐清審認，並在理由內為必要之說明論述。

原審未進一步根究明白，即遽謂「無證據顯示甲○○於為違背職務行為之初，主觀上已認識到賴秋金會致贈財物」，而認甲○○收受上揭賄賂並無違背職務之行為及癸○○亦不構成行賄罪，自有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈧、證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。

台灣台中監獄受刑人郭仲銘為行賄替其夾帶違禁品入監之該監管理員林文隱（業經判刑確定），乃由其妻黃淑汝以林文隱之姊林美娟名義申購呼叫器一只（花費五千五百元），再經被告子○○於其經營之機車行內交付林文隱收受。

原判決雖依子○○在調查站詢問時及檢察官偵查中之供述，據以論斷「無從判斷被告子○○是否知悉該呼叫器乃郭仲銘欲行賄林文隱之物品」（見原判決第一五七頁末五行至次頁第十二行）。

惟子○○在調查站供稱：「八十四年十月初（詳細日期不記得），黃淑汝拿一個呼叫器、一張身分證、一個印章（為一女子，姓名不記得）及呼叫器申辦收據給我，並告訴我林文隱會來拿。

之後，林文隱來我店裡拿這些東西時，我曾問他不是已有呼叫器，這呼叫器作何用途，林文隱告訴我是他姊姊要用的，隔二、三天，林文隱打電話給我，告訴我因他姊姊不想讓其男友知道行蹤，想要更改呼叫器付款人住址，問我該如何辦理？由於當時我也不知道變更手續，故我再以電話詢問黃淑汝後，林文隱再度打電話來時，告訴他只要以明信片寫上呼叫器號碼及變更地址寄到電信局即可」，嗣於偵查中經訊以：「另有次申請呼叫器給林文隱使用，他拿他姊姊身分證，是你申請？」時，供稱：「林文隱拿他姊姊身分證、印章給我，黃淑汝先打電話來，我交給她身分證正本、印章，由她去申請」各等語。

則依上開供述，已可知該呼叫器係由黃淑汝依林文隱之要求，以其姊林美娟名義辦理申購，且林文隱亦未支付任何費用。

而子○○曾因竊盜罪經判處有期徒刑一年六月，甫於八十三年十月十二日始自上開監獄假釋出監，嗣又多次代轉交違禁品予林文隱夾帶入監供郭仲銘或其他受刑人使用，其既知郭仲銘與林文隱，係在監服刑之受刑人與執行監獄行刑公權力之管理員關係，林文隱就上開呼叫器之持有使用，又未支付任何費用，能否謂其經手代轉時，猶不知郭仲銘託交予林文隱之上開呼叫器係賄賂？即不無研酌餘地。

是原判決依子○○上開明確之供述，據以論斷其不知該呼叫器是否郭仲銘欲行賄林文隱之財物，即顯非本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，於證據法則難認無悖。

再者，原判決援引子○○前揭供述而為論斷時，已敘明子○○知悉該呼叫器係以林文隱之姊林美娟名義辦理申購使用，並非黃淑汝請託子○○轉交林文隱夾帶入監供郭仲銘使用，乃又謂「子○○確曾多次為受刑人郭仲銘或其他受刑人轉交違禁品予林文隱夾帶入監供受刑人使用，則被告子○○依其多次之經驗，充其量只能推知該呼叫器乃受刑人家屬欲託其轉交林文隱夾帶入監，而不能遽以推測之詞，認其知悉係行賄之財物」云云（見原判決第一六○頁第五至十行），前後理由自相矛盾，非無可議。

㈨、被告丑○○係上開監獄戒護科科員，經分派擔任該監Ｅ區管教小組之教區科員，負有直接督導其所轄教區各工場主管（管理員）落實依法令之戒護管理作為，雖無法直接管控教區內受刑人之生活處遇，但依監獄組織條例（見原判決第五八頁，九十一年一月三十日修正為監獄組織通則）第七條第七款關於受刑人之行為狀況考察事項，第九款關於監舍、工場之查察、管理及身體、物品搜檢事項，第十款關於受刑人賞罰之執行事項等，自有督導教區內工場主管確實執行之權責，其作為即足影響各工場主管之管教方式及受刑人每月之操行成績分數。

而尤正勝為Ｅ區受刑人，縱於入監服刑之前即與丑○○有私交，亦因在監受刑之執行，而為丑○○執行公權力應受管教督導之對象，其於八十四年六月間致送丑○○價值三萬五千元之牛皮沙發一組，究係為求丑○○於其職務範圍內踐履特定行為，而假藉新居落成所為之行賄及丑○○收受後，有無為職務上或違背職務上之特定行為？抑或單純基於過往交情，所為新居落成之賀禮？依原判決之記載說明，仍屬未臻明瞭。

又丑○○所稱新居落成，此部分之依據何在？亦未見原判決詳加敘明，即遽採丑○○之辯詞，為其有利之判斷，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。

檢察官及甲○○、辛○○、壬○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。

因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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