最高法院刑事-TPSM,98,台上,4554,20090813


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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五五四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年一月十七日第二審判決(九十五年度上訴字第四二八號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五七七五、六五五八號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖購買第二級毒品MDMA(俗稱搖頭丸)及第三級毒品K他命出售牟利,於民國九十三年五月十日某時,在台南市○○○路與崇明路口,以新台幣(下同)五千元代價,向姓名不詳綽號「風仔」之成年男子,販入如原判決附表一所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命,伺機在台南縣永康市○○路「天堂PUB」附近販予不特定顧客,謀以搖頭丸每顆二百五十元、K他命每瓶六百元、七百元販售獲利。

嗣於九十三年五月二十九日凌晨二時二十五分許,上訴人駕駛車牌七五八八-GJ號之自小客車,在台南市○區○○路一段與長榮路口為警查獲,並扣得如原判決附表一所示之第二、三級毒品,及如原判決附表二所示上訴人所有供販毒所用之物等情。

因而撤銷第一審關於論處上訴人連續販賣第二級毒品及連續販賣第三級毒品罪刑部分之判決,改判依想像競合犯規定,從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑,固非無見。

惟查:㈠、科刑之判決書,其所宣示之主文,與所載事實及理由,必須互相適合,否則,即屬理由矛盾,按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定,其判決當然為違背法令。

原判決事實欄記載上訴人係一次販入第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命,擬伺機轉售牟利,惟未賣出即被警查獲等情;

理由欄亦說明上訴人所為,係一行為觸犯販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪,應依想像競合犯規定,從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

足見並未認定上訴人係「連續」販賣第二級毒品,然原判決主文欄卻諭知上訴人「連續販賣第二級毒品」罪刑,自有判決理由矛盾之違法。

㈡、原判決理由欄乙、三援引長榮大學檢驗上訴人在警局採集之尿液結果,並無第二級毒品MDMA之反應,上訴人自採尿時回溯四天之內,應未曾施用MDMA,因認上訴人所辯每日服用五至十顆MDMA云云,為不足採,上訴人購入九百二十顆之MDMA係供販賣之用,非供上訴人自行施用等由。

惟上訴人之原審辯護人具狀辯稱:依法務部調查局第六處函意旨,尿液存放於常溫中,大多數尿液煙毒濃度會以每月百分之五至百分之十之速度緩慢遞減,少數尿液煙毒成分會以較快速度分解,在常溫下存放時間超過一年以上之尿液,無論何種檢驗結果,均不具實質意義,易生解讀上之困擾。

本件上訴人於九十三年五月二十九日採集之尿液,法院於常溫下存放一年八個月後,始由長榮大學檢驗,其檢驗結果,不能證明上訴人於被查獲前四日內未施用MDMA等語(見原審卷第四十三頁背面、第四十四頁),原判決就上開有利上訴人之辯解,並未說明不可採之理由,有判決理由欠備之違法。

㈢、本件長榮大學九十五年一月十七日之「驗尿確認報告」,係法院委託專業機構所作鑑定報告,具有個案性,並非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之「從事業務之人業務上所製作之文書」,而是刑事訴訟法第二百零六條之鑑定報告,係屬同法第一百五十九條第一項所指「法律有規定者外」,具有證據能力之證據。

故該報告是否具證據能力,自應依鑑定之規定,予以說明,乃原判決認該報告,依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定,具證據能力,其適用法則自有未當。

㈣、原判決附表二編號三所示之手機(含SIM卡),原判決並未說明上訴人如何以之作為供販賣毒品之用,及其所憑之證據與理由,即遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收,亦有可議。

上訴意旨指摘原判決違法,尚非全無理由,應認有發回更審之原因。

又原判決理由欄丙不另為無罪諭知部分,基於審判不可分原則,應併予發回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日

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