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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五五五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一五九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二三九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由妨害性自主部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（姓名、年籍資料詳卷，為成年人）係誤信上訴人所言（即利用宗教儀式處理嬰靈之迷信手段），而願意與上訴人性交，此性交並未違反Ａ女之意願，上訴人亦無施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，原判決竟認上訴人成立以違反其意願之方法而為性交罪，自屬違法。
㈡、Ａ女所提裝銅錢之小紅包，是否係上訴人交付，已有可疑；
Ａ女所提精液衛生紙團，Ａ女稱保存於塑膠袋內放置衣櫥，距檢驗時已隔一百三十六日，能否完整無誤進行鑑定，亦屬有疑，無法排除為Ａ女另行取得，而非其所稱係民國九十六年三月三十日性交時所留之精液，原判決以之為論罪之依據，有違常理。
㈢、Ａ女於九十六年八月十日上訴人被警逮捕至台北市蘭雅派出所，而至該派出所探望時，見上訴人與徐○美同坐一起，並得知上訴人與徐○美曾同居時，勃然大怒，即揚言要告上訴人，故其證言可性度有疑。
徐○美、吳○蓉、李○穎均證稱：上訴人未曾告知其通靈，未曾說嬰靈之事，則Ａ女所稱上訴人以安撫嬰靈之事，壓制Ａ女之心理自由而為性交云云，顯不可採等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
本件原審認定上訴人有原判決所載利用Ａ女對於宗教之信仰、迷信宗教之力量，向Ａ女佯稱其身後有嬰靈跟隨，若不處理，將影響法拍屋之投資案，又假裝土地公附身，命Ａ女必須與上訴人作真正之夫妻，與上訴人性交，始能解決嬰靈之事，並在其住處之桃木樹枝上綁紅線，佯稱代表嬰靈，另交付裝有二枚銅錢之小紅包予Ａ女，佯稱可藉此得到神明之保佑，以此方法壓制Ａ女性自主決定權之心理自由，致Ａ女不能抗拒，即違反Ａ女意願而與Ａ女性交之強制性交犯行。
係以該事實已據Ａ女於偵查及第一審審理時結證屬實，Ａ女所提衛生紙團經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該紙團上之精子細胞層與上訴人DNA－STR型別相同，紙團上上皮細胞層與Ａ女DNA－STR型別相符，有該局鑑驗書可稽；
又該衛生紙團未有發霉情形，其上檢體未遭受損壞，且不影響鑑驗之準確性，有該局函可憑。
此外，復有上訴人及其住處之照片八張，足資證明上訴人住處擺放之桃木盆栽，確以紅線纏繞樹枝，上訴人確有交付裝二枚銅錢之小紅包予Ａ女等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人強制性交犯行堪以認定。
並指駁、說明曾與上訴人交往或同居之證人徐○美、吳○蓉均於第一審證稱：上訴人沒有性功能障礙問題等語，故上訴人所辯其有性功能障礙，不可能與Ａ女性交云云，為不可採信；
上訴人所辯Ａ女挑逗其性慾，用手淫方法取得其精液云云，與上開鑑定結果，衛生紙團上亦有Ａ女之上皮細胞層之事證不符，亦不可取等由。
又以核上訴人所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，於法定刑內量處其刑。
已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已說明上訴人對Ａ女為性交行為之前，假裝土地公附其身，向Ａ女佯稱Ａ女身後有嬰靈跟隨，若不處理，不利於Ａ女，命Ａ女與上訴人性交，以解決嬰靈之事，致Ａ女有所畏懾，聽任上訴人之指揮，即係以其他違反Ａ女意願之方法，使Ａ女不能抗拒而為性交行為，應成立強制性交罪之理由。
上訴意旨依憑己見，謂此類行為不成立強制性交罪云云，自非合法之上訴理由。
上訴人並未以上述方法對徐○美、吳○蓉、李○穎為性交犯行，自不須對徐○美等三人佯稱其通靈及有關嬰靈之事，上訴意旨以徐○美等三人均證稱上訴人未曾表示其通靈及未曾說嬰靈之事，可以證明Ａ女之指訴為不可採云云，亦非適法之上訴理由。
至於其他上訴意旨均係就原審依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件上訴人所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日
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