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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五五六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年五月十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九六二、二一一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與證人林信儀素不相識，亦未於監所中相遇，自不可能指示林信儀於偵查中作虛偽陳述；
證人李冠霆於審判中陳稱：林信儀之母曾與李冠霆通電話，告知林信儀在監所中被上訴人欺負之情事，足見林信儀與李冠霆交情匪淺，故林信儀於第一審不利上訴人之供詞係為維護其本身及李冠霆，避免可能涉及誣告及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，而為虛偽陳述，應不可採信。
㈡、證人林健龍於警詢及偵、審中均稱：伊係由警方帶至上訴人之住所，依警員熊錦勇之指示在衣服堆翻找出改造手槍及子彈等語。
而熊錦勇於第一審審理時先稱：林健龍發現槍、彈後，叫伊過去云云，後又改稱：係由伊取槍云云，前後所述不盡一致，當以林健龍所述為可採，乃原判決竟以熊錦勇之證言，為不利上訴人之認定，其採證有違經驗法則及論理法則。
㈢、證人李冠霆於警詢時稱上訴人向其索討新台幣（下同）五千元云云，於第一審又改稱：上訴人索討債務金額為三萬元及並無債務關係云云，先後供述不一；
證人邱俊賢於第一審則供稱：伊向上訴人借二萬元轉借李冠霆，在小客車上未見槍枝等語，所述與上訴人所辯相同，顯見李冠霆所稱在車上上訴人持手槍向伊索債云云，與事實不符。
又警方搜索上訴人住處時，李冠霆在場，惟警方有無叫李冠霆穿防彈背心，原審漏未調查，且搜索時員警未穿防彈背心，與常理不符，故熊錦勇所述亦非事實。
㈣、證人游均皓於偵查中稱：林信儀向伊陳稱曾與李冠霆對上訴人栽槍等語，且林信儀自陳與游均皓在監所中同房，原審未傳訊游均皓調查有關栽槍之事，有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
本件原審認定上訴人有原判決所載於民國八十九年八月初起，未經許可持有具殺傷力之改造手槍一把及具殺傷力之土造子彈五顆，嗣寄放於李錦瑞之豐利鋼模企業社內，並於同年月二十一日為警查獲；
上訴人又於八十九年十一月七日至八日間，未經許可持有具殺傷力之改造手槍一把及具殺傷力之土造子彈二顆，嗣於同年十一月九日為警查獲之犯行，係以：㈠、上開第一次非法持有改造手槍及土造子彈之事實，業據上訴人坦承不諱，該槍、彈經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均具殺傷力，分別係金屬玩具槍換裝金屬槍管而成之改造手槍及土造子彈，有鑑驗通知書可稽，足見其自白與事實相符，應堪採信。
㈡、警方如何於上訴人住處之房間內查獲上訴人第二次持有之改造手槍及土造子彈之事實，業據證人即到現場查獲槍、彈之員警熊錦勇、陳春旭及在場目擊證人李冠霆於第一審審理中結證屬實。
查扣之槍、彈經刑事警察局鑑驗結果，分別係金屬玩具手槍，換裝金屬槍管而成之改造手槍及土造子彈，均具殺傷力，有該局鑑驗通知書可憑。
上訴人雖供承員警有在其住處查獲系爭槍、彈之事實，然否認持有該槍、彈，辯稱：該槍、彈係李冠霆拿到伊房內，要栽贓云云。
但李冠霆否認有此犯行，且縱李冠霆有上訴人所言積欠上訴人金錢之事，上訴人有向其催討，李冠霆亦無故意栽贓，陷害上訴人之理，上訴人所辯不足採。
另證人林健龍、林信儀於偵查中亦附和上訴人之詞，然林信儀於第一審已結證其在偵查中係受上訴人之指使，而為虛偽之陳述；
另林健龍偵查中先稱：伊未曾親見李冠霆持有槍、彈云云，嗣又改稱：伊曾目睹李冠霆持用扣案之槍、彈云云，其前後所述相互齟齬，足見上述二人於偵查中有利上訴人之供詞，均不可取，上訴人此部分之犯行亦堪認定。
又以核上訴人二次犯行，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（經比較新舊法，以修正前法條有利於上訴人）及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，上訴人係一行為觸犯上述二罪名，依想像競合犯規定，從一重之未經許可，持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷，於法定刑內，各量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣四萬元，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減輕其刑二分之一，及定應執行刑為有期徒刑一年一月，併科罰金三萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準。
已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨雖指摘原判決違法，然查證人邱俊賢於警詢及第一審審理時均稱：八十九年十一月七日伊開車載上訴人及李冠霆時，李冠霆跟伊說上訴人持有槍，並聽到有人說「要開」、「要開」等語；
且邱俊賢於警詢時復稱：上訴人跟伊說其有「鐵仔」（即槍），但伊未看過等語。
則邱俊賢於第一審所稱其未看過槍，並不足為有利上訴人之證明，上訴意旨執邱俊賢之證言，謂李冠霆之證詞與事實不符，進而指摘原判決採證違法，自非合法之上訴理由。
李冠霆於員警至上訴人住處搜索時有無穿警方提供之防彈背心及員警有無穿防彈背心，均與上訴人是否成立犯罪無關，上訴意旨執此指摘原審調查未盡及員警未穿防彈背心，與常理不符，亦非適法之上訴理由。
上訴意旨稱證人游均皓於偵查中所稱林信儀告知李冠霆有栽贓槍枝之事云云，因游均皓未目睹栽槍之事，故其供述係傳聞證據，無證據能力，原審自無傳訊調查之必要，且上訴人於原審亦未曾聲請傳訊游均皓，上訴意旨謂原審就此未予傳訊為違法云云，顯非合法之上訴理由。
至於其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日
Ａ
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