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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五五七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
1號（
乙○○
（
丙○○
（
丁○○
戊○○
上列上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月三日第二審判決（九十八年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一六二０二、一六七四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由本件原判決認定被害人黃恩平為中度智能障礙者，於民國九十七年三月間結識丙○○後，在同年五月間，經丙○○帶至台中巿某人力仲介公司尋找工作，而結識同在該仲介公司謀職之甲○○、乙○○（原名王逢凱，綽號「阿凱」）及被告戊○○等人，由於黃恩平無力支付該仲介公司之宿舍費用，丙○○遂將黃恩平託給甲○○與乙○○等人照顧，共同居住在甲○○所承租之台中市○○○街十之一號六樓之六。
惟黃恩平僅曾工作過一天，即未再被僱用，而由經濟狀況亦不佳之戊○○、乙○○供應其平日飲食，並因工作上之緣故，波及丙○○無法在該仲介公司繼續工作，為丙○○懷恨在心，致曾遭戊○○、乙○○及丙○○等人數度凌虐；
復於九十七年五月二十八日及五月二十九日，因黃恩平以甲○○所申用門號0000000000號之行動電話撥打0000000000、0000000000及0000000000等門號之網路交友電話，使甲○○上述行動電話門號因通話費過高而遭停話，事經甲○○質問後，黃恩平表示將負擔該筆新台幣（下同）六千餘元之通話費，卻遲無積極清償之作為，令甲○○至為不滿。
至九十七年六月十七日，甲○○要求黃恩平向其母劉憶葶求助解決上開通話費，乃偕其利用裝設在台中市○○路○段一號「7-11便利超商」店外之公用電話，於是日上午八時五十六分三十一秒、九時四分十五秒，撥打劉憶葶所持用之0000000000號行動電話，告知上情，請劉憶葶匯款清償，然為劉憶葶誤認黃恩平可能遭人詐騙，予以拒絕。
甲○○隨即返回租住處，向乙○○、戊○○告知與劉憶葶通話之結果後，其等因認劉憶葶既置黃恩平不顧，黃恩平又無力清償債務，且需人照料，深受拖累，竟萌生殺人之共同犯意聯絡，推由乙○○撥打電話通知丙○○攜帶鋤頭、圓鍬等工具南下，以殺害黃恩平。
丙○○因前揭宿怨，旋即攜帶鋤頭一支，駕駛其不知情之母張蘇秀娟所有牌照為1339-DZ 號之自小客車，搭載其兄丁○○於九十七年六月十七日下午約四至五時之間，抵達甲○○之租住處後。
丁○○、丙○○、甲○○、戊○○及乙○○五人即共謀殺害黃恩平，其等乃分持拖鞋、鐵棍或徒手毆打黃恩平，致黃恩平因此身體受傷多處。
嗣甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等四人唯恐犯行遭人發覺，乃共同承前殺害黃恩平之接續犯意，由其等四人另基於犯意聯絡，決議將黃恩平載往曾為丙○○等人同事之張吉邦所有位在台中縣和平鄉南勢村台二十一線7K往白毛林區○○道路約一點五公里處之工寮活埋。
後於同日晚間約七時許，丙○○即駕駛該部自小客車，攜帶上述之鋤頭一支，搭載乙○○（坐在右後座）、甲○○（坐在駕駛座後方）、丁○○（坐在右前座）及黃恩平（坐在後方中間位置）前往張吉邦之工寮，而戊○○則因未參與謀議後續活埋事宜，且車輛無法承載，因之單獨留在前揭租住處等候。
丙○○與丁○○並於途中購買玻璃瓶裝之臺灣啤酒一瓶飲用，迨至上開工寮外下車後，甲○○思及黃恩平欠債未還，憤而竟持該瓶已飲畢之臺灣啤酒玻璃瓶底座敲擊黃恩平頭部，後見黃恩平行動遲緩，在埋屍地點再持已破碎之玻璃瓶敲擊黃恩平頭部，致黃恩平不支跌坐在地，另丙○○與乙○○則在該工寮外覓得繩索後，持交甲○○綑綁黃恩平，以便活埋黃恩平，其後丙○○、丁○○、乙○○及甲○○即輪流各持上述之鋤頭一支挖掘埋屍之坑洞，再由其四人分工自黃恩平之下半身起開始往上覆土掩埋其身體，終致黃恩平窒息而死亡。
嗣黃恩平之屍首遭不明野狗啃食外露，而於九十七年六月二十六日上午十一時三十分許，為台灣電力股份有限公司台中區營業處外包工程抄錶員池勇恩至上開工寮處欲抄寫錶號編號00-0000-00號之電錶時發覺，始報警查獲上情等情。
因而撤銷第一審關於論處戊○○共同殺人罪刑部分之判決，改判論處戊○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查共同正犯就犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，非僅就其自己實行之行為負責，故正犯中之部分人其犯罪已達既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。
原判決既認定戊○○與乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人共同謀議殺害黃恩平後，在甲○○承租之住處，分持拖鞋、鐵棍或徒手毆打黃恩平，嗣因恐其犯行遭人發覺，而由甲○○等四人將黃恩平載至張吉邦之工寮予以活埋，因而致黃恩平窒息死亡等情。
則戊○○雖未參與活埋被害人部分之行為，但其既有共同謀議殺被害人，且有參與在甲○○租住處之殺人犯行，就活埋被害人之犯行，如係在其殺人犯意聯絡範圍內之行為，戊○○就其他正犯活埋被害人犯行，仍應共負殺人既遂刑責。
查丁○○於九十七年七月九日偵查中結證：戊○○知道要埋掉黃恩平之事等語（見偵字第一六二０二號卷第五十八頁）；
乙○○於九十七年七月九日警詢中證稱：「當時僅我胞兄戊○○反對（指要活埋黃恩平之事），但經丙○○告訴他要活埋之理由後，我哥哥就不講任何話了。」
等語（同上卷第四十二頁），二人所述如果無訛，似足以證明戊○○應知悉要活埋被害人之事，最後亦未反對阻止，原判決又認其係因車輛無法承載，致未同車前往工寮，則其就被害人被活埋致死之事實，能否不負共同正犯刑責，即非無研求餘地。
究竟實情如何？原審未進一步詳查剖析明白，即遽認戊○○僅應負殺人未遂罪責，難認適法。
檢察官上訴意旨指摘原判決關於戊○○部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載「……竟萌生殺人之共同犯意聯絡，推由乙○○撥打電話通知丙○○攜帶鋤頭、圓鍬等工具南下，以殺害黃恩平。
丙○○因前揭宿怨，旋即攜帶鋤頭一支（未扣案），……竟在上開租住處，與丙○○、甲○○、戊○○、乙○○共謀殺害黃恩平，其等乃分持拖鞋、鐵棍或或徒手毆打黃恩平，致黃恩平因此身體受傷多處。」
等情。
然理由欄僅說明「鋤頭」不予沒收之理由，對於上述拖鞋、鐵棍等物均未予宣告沒收，又未說明不予沒收之理由，自屬違法。
㈡、被告等人先於台中市○○○街十之一號六樓之六毆打被害人，其血跡遍佈衣櫃、窗簾、書桌、矮櫃、浴室、床架，此有台中縣警察局刑案現場勘查卷可稽，且案發前數日即不讓被害人進食，寀發當日先後毆打被害人三次以上，活埋時為了不讓被害人有逃生之機會，更將其手腳綑綁，是被告等共同凌虐、活埋被害人致死，其手段殘酷，原判決僅量處甲○○、丙○○、乙○○有期徒刑十五年，量處丁○○有期徒刑十二年，其量刑顯未斟酌其犯罪手段殘酷，自有違誤等語。
惟查原審認定被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○有前開共同殺死黃恩平之犯行，係以該事實已據甲○○、丙○○、乙○○坦承不諱，丁○○亦供承有參與殺黃恩平之犯行，雖其辯稱；
係受乙○○之脅迫而為云云，然乙○○否認有脅迫丁○○之情事，且丁○○與其胞弟丙○○二人同時在殺人現場，乙○○應無以一人之力支配丁○○之可能，故丁○○所辯為不可採。
被害人之屍體經其母劉憶葶指認，確係黃恩平，且經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）予以DNA 型別鑑定，結果認死者為劉憶葶之親生子；
又該屍體經檢察官督同法醫師相驗及解剖後，認係遭掩埋造成窒息為最可能造成死亡之原因，有刑案現場平面圖、測繪圖、現場及解剖照片、相驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖鑑定報告書及刑事警察局之鑑驗書等在卷可稽。
在甲○○之租住處採集之疑似血跡之DNA與黃恩平之DNA-STR型別相同，有刑事警察局鑑驗書可按等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，並酌情量處甲○○、丙○○、乙○○各有期徒刑十五年，均褫奪公權十年；
量處丁○○有期徒刑十二年，褫奪公權八年。
已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨雖指摘原判決上開部分違背法令，然查供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，「得」沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第三十八條第一項第二款、第三項定有明文。
既規定「得沒收」，而非「應沒收」，則法院認不須沒收，而未諭知沒收，自不違法，法院於判決內未說明不予宣告沒收之理由，按諸刑事訴訟法第三百十條規定意旨，亦不違法。
本件被告等用以行兇之拖鞋及鐵棍，原判決未認定係何人所有，又未經扣案，且非違禁物，則原判決未諭知沒收，雖未說明不予宣告沒收之理由，並無何違法可言。
上訴意旨執此指摘原判決有理由不備及理由矛盾之違法，並非合法之上訴理由。
原審量刑時，已審酌生命之價值，無從衡量，被告等竟以輕率之理由，激烈之手段，恣意殘殺一名中度智能障礙者，毀棄吾人共同生活之基本法秩序，人性何在？其等造成被害人家屬終生之哀痛，又除被告丙○○、丁○○二人已與被害人黃恩平之母成立和解外，其他被告迄無能與被害人家屬達成民事和解，稍事賠償，復經斟酌被告丙○○、甲○○、乙○○、戊○○坦承犯行，及其他對被告等有利、不利之一切情狀，分別量處前述之刑，足徵原判決量刑時已審酌被告等之犯罪手段，上訴意旨就原審量刑職權之合法行使及已審酌說明之事項，任意指摘為違法，亦非適法之上訴理由。
衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日
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