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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第四七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有如原判決事實欄所載販賣或轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品，未遂罪刑（累犯，處有期徒刑十五年十月），而維持第一審關於論處乙○○轉讓第一級毒品，未遂罪刑（累犯）之判決，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條定有明文。
毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，係因犯罪行為人主觀上有藉以營利之惡性，致使施用毒品擴散而嚴重危害社會，因而法律制定重刑。
是營利之意圖乃販賣毒品罪之構成要件，自須於有罪判決之犯罪事實中明予記載，並予理由中敘明其憑以判斷之理由，始告合法。
本件原判決論處甲○○販賣第一級毒品，未遂罪刑部分，核既未認定甲○○有營利之意圖並載於事實欄，又未敘述憑以認定甲○○營利意圖之證據及論斷之理由，揆之前開法條說明，甲○○部分之判決即於法未合。
（二）刑法上之未遂犯，須著手於犯罪行為之實行而未遂，始克成立，如尚未著手於犯罪行為之實行者，行為猶處於預備階段，即不能逕論以未遂犯。
所謂著手係指實行犯罪行為之開端，其與犯罪行為之實行必已達到相當密接之程度，如放火之點燃火苗、以刀殺人之舉刀為然。
而此項著手之事實乃論處未遂犯之必要事實，自應明白認定並敘明理由，始符罪刑法定之意旨。
本件原判決論處乙○○轉讓第一級毒品未遂之罪刑，然犯罪事實並未指出乙○○係於何時著手於轉讓第一級毒品犯罪，究係乙○○受託之時，即已著手？或係乙○○在約定地點晤得甲○○之際，為著手犯罪？抑或黃祥豪隨後騎乘機車抵達時，為犯罪之著手？原判未予究明，其逕予論罪，自有判決理由不備之違法。
況原判決認定之事實，如屬實在，乙○○自己並未取得第一級毒品，又如何將之著手轉讓第一級毒品予黃祥豪？其行為是否尚屬預備階段？法律有無處罰此預備犯罪？允宜一併究明。
（三）從而，甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決違法，並非全無理由，原判決應有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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