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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五六七號
上 訴 人 甲○○
1號（
乙○○
之1號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月八日第二審判決（九十八年度上訴字第三八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二二六七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別論甲○○、乙○○以共同販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑十七年；
又以共同販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑七年六月、七年六月（乙○○均為累犯），並均為相關從刑之諭知，及就主刑部分分別定應執行有期徒刑二十年。
為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，詳加指駁。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決所為量刑未斟酌乙○○與共同被告甲○○間參與程度之不同，亦未斟酌乙○○個人責任部分，即量處乙○○與甲○○相同之刑，有違平等及比例原則，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。
㈡、原判決將交易時、地、對象、金額均不同之交易行為併論，認定其中單獨一件之行為均得互為任一件之行為分擔，並依此認乙○○就三件犯行均有意思聯絡及行為分擔，對於原判決事實一之（一）部分，亦應負共同正犯之責，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。
㈢、乙○○就原判決事實一之（二）部分犯行，顯無營利意思，原判決論以販賣毒品罪，有判決不適用法則、適用法則不當及判決理由不備之違法。
㈣、依民國九十七年七月四日莊弘政撥打甲○○行動電話，而由乙○○接聽之通訊監察譯文資料，足見甲○○與莊弘政於該段期間中，確有交涉電腦修繕事宜，而譯文中所提「二個」係指新台幣（下同）二千元，復參酌乙○○於通話中僅表示會轉知甲○○等情，則甲○○於接獲乙○○之轉知後，究竟如何與莊弘政交談、互動，莊弘政於通話中之真意為何，均非乙○○所得知悉，又莊弘政雖謂與甲○○交易時，有看到乙○○在約定地點之7-11便利商店內，惟該地點本即於乙○○住處附近，單純之在場，顯與參與販賣行為有間，原判決未說明不採納上開有利乙○○之事證，有判決理由不備之違法等語。
甲○○上訴意旨略稱：㈠、莊弘政係施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，真實性自有合理之懷疑，且莊弘政為避免自己受到刑事追訴之危險，而供出甲○○，亦不無可能，又甲○○為警查獲時，身上並無任何毒品，搜索其住處時亦未查獲毒品或分裝盒，僅扣得乙○○吸食毒品之吸食器、玻璃球等物，既無物證，原判決僅依通訊監察譯文即認定甲○○確有販賣毒品予莊弘政之犯行，有違論理法則。
㈡、原判決係依乙○○之供稱，認定王逸慧與莊弘政之交易種類為毒品，惟就乙○○所供係與莊弘政合資購買毒品等語，未說明不予採信之理由，有判決理由矛盾之違法。
㈢、原判決依證人莊弘政之證述及通訊監察譯文，認定甲○○販賣第二級毒品予莊弘政之犯行，惟九十七年七月四日第一通電話係乙○○與莊弘政通話，甲○○並不知悉內容，第二通電話甲○○與莊弘政談及修理電腦、搬電腦事宜，未提及交付毒品之事，無法僅憑莊弘政之證述即認甲○○知情並於當日交付毒品予莊弘政，原判決所為認定，容有違誤云云。
惟按：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。
其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
原判決認定上訴人等分別於九十七年五月十七日及同年七月四日販賣甲基安非他命予莊弘政各一次；
同年六月十日販賣海洛因予潘慧芳一次等情，係綜合上訴人等不否認於原判決所載時間、地點確實與莊弘政、潘慧芳以行動電話互相通聯並見面之事，並據證人莊弘政於偵查及第一審所證述：前揭時間二度向上訴人等購買甲基安非他命等語；
證人潘慧芳於偵查及第一審證稱：確於上揭時間向上訴人等購買五百元之海洛因云云。
證人莊弘政、潘慧芳所證述情節，核與卷附通聯紀錄譯文相符。
再證人莊弘政所使用之0000000000號行動電話，與甲○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話；
及潘慧芳所使用之0000000000號行動電話，與甲○○所使用之0000000000號行動電話，於上揭日期確有如原判決附表（下稱附表）所示之通聯紀錄一節，亦有通訊監察譯文附卷可查。
此外，並有甲○○所有供與乙○○共同販賣毒品所用之GINO牌行動電話一支（含門號0000000000號 SIM卡一枚）扣案可資佐證。
復與卷內其他直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。
原判決採證並無違背證據裁判主義，亦無判決理由不備、矛盾之違法。
上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、原判決對於甲○○辯稱：伊未販賣甲基安非他命予莊弘政，二人僅係討論電腦修繕事宜，如附表一所示通訊監察譯文之一千元係指修理電腦費用；
亦未販賣海洛因給潘慧芳，不知當天情況云云；
乙○○所辯：伊與甲○○並未販賣甲基安非他命予莊弘政，伊係與莊弘政一起出錢拿毒品；
亦未販賣海洛因予潘慧芳，伊係與潘慧芳約好一起向人拿毒品，伊持有之海洛因係為供己施用，並未交付海洛因予潘慧芳等語，認均係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之心證，詳加指駁。
並說明：上訴人二人就上揭販賣甲基安非他命二次、海洛因一次犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；
又因上訴人等自始否認有販賣毒品，故無法確認上訴人等有償提供毒品所得取之利潤，惟因毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，應係意在營利。
故本件雖無積極證據足以確認上訴人等所得取之利潤數額，惟上訴人等與證人莊弘政、潘慧芳既非至親故交，應無甘冒受查緝之風險而平白轉讓毒品之理，堪認上訴人等係基於營利之意圖，出售毒品以牟利。
所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。
上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾及不適用法則或適用不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌甲○○因販賣海洛因、安非他命，經法院判處有期徒刑十年十月、六年確定，甫於九十三年六月二十五日因縮短刑期假釋出監，有被告前案紀錄表在卷可參，於假釋期間再犯販賣毒品犯行，顯不知警惕，上訴人二人明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣毒品，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，而乙○○係累犯，負責分擔甲○○販毒事宜，情節尚未重於負責招攬施用毒品客戶之甲○○，惟上訴人二人犯後均否認犯罪，態度不佳，並參酌其等販賣之次數不多、數量尚微及獲利非鉅等其他一切情狀，予以綜合考量，而分別量處前揭所載刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。
上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。
㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十九 日
Ａ
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