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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五七四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九
十八年六月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認上訴人甲○○犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時牽連犯之規定，從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫之方法至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
並就上訴人所辯：當天係應謝俊鄉之託打電話給鴿主，要求交付款項換回賽鴿，並一起前往拿取贖款，然確未參與強盜賽鴿之犯行等語，認何以與事實不符，要無足採，依卷存證據資料詳予指駁說明。
從形式上觀察，並無違法情形存在。
上訴意旨仍執前詞置辯，均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。
另審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，而不容任意指為違法。
原判決依憑上訴人及業經判處罪刑確定之共同正犯謝俊鄉、潘國文之供述，被害人丙○○、乙○○之證詞，卷附贓物認領保管單、照片、勒贖電話錄音帶及譯文、法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，扣案手槍、子彈、行動電話及易付卡等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，認定上訴人係與謝俊鄉、潘國文、王俊偉（通緝中）共四人基於持槍強盜賽鴿、勒贖取款之共同犯意聯絡，旋由上訴人提供扣案槍枝，由謝俊鄉開車至現場後，留在車內把風待命接應，上訴人則與潘國文及王俊偉共三人均穿戴口罩、手套及帽子，下車進入鴿舍內，由上訴人持槍指向丙○○胸口，以強暴、脅迫方式至使丙○○不能抗拒後，強取其手中之二籠賽鴿，得手後，再由上訴人及謝俊鄉、王俊偉三人輪流撥打電話，恐嚇鴿主乙○○交付新台幣（下同）四百萬元贖回賽鴿，幾經討價還價，贖金降為二百萬元，但未得逞等情。
並非僅憑共同正犯潘國文之陳述為認定其犯行之唯一證據，其取捨論斷復不違背經驗法則或論理法則，自無違法情事。
上訴意旨謂：扣案槍枝非其所有，其未參與強盜賽鴿，上開證據均不足認定其曾參與強盜賽鴿部分之犯行，原判決僅憑其他共同正犯之證述，為論罪之唯一證據，採證違法等語，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
再證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。
原判決已就潘國文前後所為內容不一之供述，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由。
且以潘國文所為有利上訴人之陳述，認何以係迴護上訴人之飾詞，不足採信，逐一指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按，自不得任指判決違法。
上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。
又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。
原判決以證人陳雅玲係潘國文及謝俊鄉共同之友人，縱認陳雅玲曾於案發後與潘國文等人見面，亦不足以認定上訴人未參與強盜賽鴿之犯行，況上訴人辯稱：強盜賽鴿發生時間，其在家中睡覺等語，顯見陳雅玲之證述內容如何，均不影響原判決所確認之事實。
因認上訴人該項證據之調查欠缺其必要性，亦無違法可言。
而刑事訴訟法第十七條第八款所稱法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言；
法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與下級審裁判，嗣再參與其上級審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。
本件原審審判長法官及法官雖曾分別參與本次更審前之第二審審判，但係同一審級，不生應自行迴避之問題。
上訴意旨執此指摘原判決違法，顯屬誤解法律所為爭執，自不得資為合法之第三審上訴理由。
至上訴人其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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