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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周承武律師
上 訴 人 乙○○
號1樓
選任辯護人 劉緒倫律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二四二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同殺人未遂部分之犯行明確，因而維持第一審均論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑（甲○○處有期徒刑五年六月，乙○○處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人二人關於此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。
查刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項規定，法院調查證據以依當事人聲請為原則，例外於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，固亦得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，然此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量；
僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，法院始負有調查之義務而應依職權調查之。
又法院依職權調查之範圍，以藉由當事人聲請調查證據之過程或依案內已存在之訴訟資料，發現有足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者為限，並無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要。
是刑事被告因受無罪推定原則之保護，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，被告對犯罪事實之不存在固不負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，倘因檢察官之實質舉證，致被告將受不利益之判斷時，為免於己不利，即有提出證據或聲請法院調查證據以動搖該不利狀態之必要，俾法院得視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，確認該特定事實存在與否。
本件關於案發時乙○○駕駛小客車之速度，依卷存事證，僅被害人丙○○證稱約時速一百公里及在現場目擊之證人柯東榮供稱其當時車速約時速一百二十公里以上，乙○○所駕汽車車速尤勝於此等語，乙○○於警詢中對其當時車速約時速一百公里亦自承無訛，而上訴人二人於歷審審理中，始終未曾就此另行提出或聲請調查證據，以證明彼等車速低於上開時速之有利事實，原判決乃依憑案內現存之上開證言與供述，採其中較有利於上訴人之一百公里而為事實認定，其採證認事與證據法則尚無違背。
甲○○上訴意旨以被害人既趴臥於汽車外，如何能知悉車速若干，且乙○○駕車駛上高架道路至被害人掉落地面其間相距僅百公尺，汽車似亦無加速至時速一百三十公里之可能，原審竟未勘驗現場，逕依被害人之供述，認定案發時乙○○之車速為一百公里；
又被害人自汽車上摔落僅受輕傷，原審亦未函請相關單位查明造成該傷勢可能之車速若干，遽論處上訴人殺人未遂罪刑，有適用法則不當之違法云云，係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己意重為事實上之爭執，且以依案內現存訴訟資料無從發現之證據，指摘原審未依職權加以蒐集，俱非適法之第三審上訴理由。
至上訴意旨聲請委託台灣大學相關系、所，依被害人傷勢鑑定車速一節，因第三審係法律審，不進行調查證據及為事實之認定，無從准許。
次查原判決就甲○○否認殺人未遂犯行，所持其發現警員趴臥於後車廂時，即要求駕車之乙○○停車，然乙○○未予置理，其既非駕車之人，自無殺人犯意云云之辯解，已以乙○○迭於偵訊及第一審羈押訊問時，供承其駕車行至高架道路後，甲○○發現警員勾在後車廂，即告知並要求其儘速將該警員甩掉，其乃應甲○○之要求，未立即停車，反將車速加快，持續向前行駛，並於高架橋上高速行駛，當時汽車晃動，故由甲○○將車改為手排檔並負責換檔，其則加速駕車離開等語，核與被害人及證人趙紹傑、柯東榮分別所述被害人於上訴人二人駕乘之汽車外後車廂，曾拍打該車後行李廂，示意停車，然上訴人二人未停車或減速，仍加速前進，右轉上建國高架道路匝道後，並開始蛇行迄長春路上方，其間數次變換車道，而當時整個高架道路目測所及，僅上訴人二人所駕駛之汽車，故其蛇行應係企圖甩開被害人，非為閃避他車等語，互核相符，應堪採信，甲○○所辯上情，既無證據可佐，且與上開乙○○等多人之證述不符，自不足採等情，詳予指駁及說明。
甲○○上訴意旨徒以其自警詢以迄原審始終堅稱曾要求乙○○減速，乙○○亦確已減速，而乙○○於警詢、偵查時指稱甲○○幫忙操作手排檔一節，均非於高架道路上所為，乙○○嗣雖改稱甲○○於高架道路上仍繼續協助排檔，然與其上開初供不符，不足採信，再觀諸被害人摔落地面，僅受有輕傷，益徵其無殺人犯意，況於高速下將人摔落地面，亦可能係基於傷害或重傷害之故意所為，乃原判決捨此較有利於上訴人之情形不論，遽認上訴人有殺人故意，併有理由不備之違法云云。
純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，徒憑己意，重為事實上之爭執，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
再查原判決就乙○○以柯東榮於原審所述警員係於對上訴人二人盤查時，順勢抓住小客車擾流板等語為據，辯稱：本件係警察主動抓住擾流板，上訴人無主動犯意云云，亦於理由內，說明柯東榮初於警詢時稱警察不知何因勾在上訴人二人汽車後車廂上，繼於偵訊中另稱警員係因煞車不及，撞上上訴人二人黑色小客車後保險桿，嗣於原審又改稱當天其見警車撞及上訴人二人小客車，警員下車盤查，適逢綠燈，警員即順勢抓住小客車擾流板等語，前後三次陳述，互有出入，然其於偵訊所言，有被害人指訴可佐，自較堪採取，其餘於警詢及原審所述，既有矛盾且無證據可佐，即難採信，從而乙○○上開以柯東榮於原審證言為據之辯詞，亦不可採。
況上開所辯警員係主動抓住乙○○所駕小客車擾流板一節，縱屬非虛，但上訴人二人既明知警員趴臥於彼等後車廂上，猶執意於馬路上加速行駛，甚而蛇行，彼等有殺人犯意之事實認定，亦不因警員係主動抓住擾流板而動搖等情甚詳。
此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚與客觀上之經驗法則及論理法則無違。
乙○○上訴意旨專憑己意，主張被害人之指訴，於事實上顯不可能，柯東榮上開三次供述，應以於原審審理時所為較可採信，而任意指摘原判決依憑柯東榮於偵查中之證詞及被害人之指訴所認定事實，與卷證不符云云，要與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
至其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，重為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，上訴人二人此部分上訴，為違背法律上程式，應予駁回。
至原判決認上訴人二人殺人未遂之行為同時另觸犯妨害公務罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之殺人未遂部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
二、乙○○攜帶兇器竊盜部分：按刑法第三百二十一條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第二款定有明文。
乙○○被訴攜帶兇器竊盜部分，原審係依上開規定之竊盜罪論處罪刑，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
乙○○復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
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