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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六０五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十六年一月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一三二七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四五一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審適用刑法第五十九條之規定，論處上訴人結夥三人以上竊盜，因脫免逮捕，而當場施以脅迫罪刑（處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人所辯各節，認非可採，詳加指駁。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠原判決不採張立揚在第一審之證詞，固於理由內說明張立揚於檢察官偵查時之陳述，距離本件案發時較近，記憶應屬清晰明確云云。
然原審採用案重初供之原則，將使法院僅憑證人於警偵詢時之證言為認定事實之依據。
原判決又未詳加敘明張立揚於偵查時之證詞，較之第一審之證言為可採之理由，自有適用法則不當與理由不備之違法。
㈡陳金來於開始追躡伊之時，是否看見伊攜帶長約四十至五十公分之鐵棒？若無，則伊於何時、何處拾得？若有，何以追躡至距離三十公尺處即放棄？且陳金來既謂距離伊三十公尺處，見伊高舉鐵棒恫嚇，何以仍繼續逼進至距離二十公尺處始行停止？上情皆關係伊有無對他人施以強暴或脅迫之認定，原審未予詳查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；
是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。
本件原判決依憑張立揚在偵查中所為不利上訴人之證言，並審酌上訴人在第一審供稱「我叫我朋友不要拆紗窗、紗門，但是他們還是在拆」，繼在原審供承四人一起進去張異雄住處等情，認定上訴人確有夥同三名友人，著手拆卸張異雄住處之紗門、紗窗，並將之集中於屋簷下、圍牆邊之犯行，業於理由內論述綦詳（原判決理由欄貳、㈠）。
原判決採納張立揚在偵查中之證言，查係與其他證據相互勾稽之結果，非逕引張立揚在偵查中之證言為唯一依據；
所為論述及說明，核與證據法則，亦屬無違。
又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，並無違法之可言。
原判決既依憑陳金來、張立揚分別在偵查、第一審之證詞，認定上訴人於陳金來追躡之際，為脫免逮捕，確有持鐵棒脅迫陳金來，致陳金來心生畏懼，不敢再追躡而折返，客觀上足認已達於使人難以抗拒之程度，並已敘明陳金來嗣後在第一審所為有利上訴人之證詞，如何顯係避重就輕而有迴護上訴人之虞，不可採信等旨（理由欄貳、㈡）。
原審既認上訴人之犯罪已經證明，且原審之審判長於審判期日向上訴人詢以尚有何證據請求調查後，上訴人與其在原審之辯護人均答「無」（原審卷第四十五頁）。
原審未再傳喚陳金來為無益之調查，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞，重為事實之爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。
衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十九 日
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