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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六二四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年八月二十一日第二審判決（九十五年度上重訴字第六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一二九○九、一九○九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決認定上訴人甲○○犯有其事實欄所載常業詐欺、行使偽造私文書等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時牽連犯、連續犯關係，從一重論上訴人以常業詐欺罪，量處有期徒刑三年，並為相關從刑之宣告。
已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定伊以斯威登資產管理集團名義，向陳杭輝等投資人詐騙投資款，則各該投資人自伊處取回若干款項及利益，與伊詐騙金額多寡之認定至為攸關，原審未依伊之聲請調取陳杭輝等十人之銀行帳戶資料及傳喚渠等到庭作證，即逕認伊實際詐得金額為美金三百一十四萬七千二百三十四元，有調查職責未盡之違法。
㈡、原判決一方面認定伊於民國八十九年三月二十日始於英屬維爾京群島註冊登記斯威登投資有限公司 (下稱斯威登公司)，復認定伊於該公司登記前之八十八年四月十三日設立友信資訊顧問有限公司 (下稱友信公司)，並自同年九月間起以斯威登資產管理集團投資說明書等資料，向不特定人招攬推銷為詐欺行為，嫌屬理由矛盾。
㈢、原判決認定伊分別於八十八年九月一日及二十八日以斯威登集團名義向林青蓉及陳杭輝各詐取美金二萬元、八萬元，於八十九年一月三十一日向陳杭輝詐取美金二萬元等情。
然觀諸卷附系爭投資委託中文協議書顯示，上開二人係與恒豐行簽訂協議，原判決上開認定與卷證資料不符，併有理由矛盾之可議云云。
惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，俱屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法。
又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。
原判決依憑上訴人於警詢、偵審時之自白，證人蘇文龍、張東玄、李依蓉、劉建德、劉玉芳、賈進輝等人之證詞及卷附相關事證，認定上訴人確有以友信公司名義，藉詞投資斯威登集團對外招募客戶，而為本件常業詐欺、行使偽造私文書等犯行。
復說明上訴人本件事證業臻明確，且上訴人為取信投資人而偽以「利潤」名義匯予各投資人之款項，已自各投資人被害金額中扣除，上訴人及其原審選任辯護人聲請調取陳杭輝、林青蓉、林秋玲、吳啟中、苗美華、吳明謹、吳明琼、程秋雄、董巧、盧月嘉等人之銀行帳戶，並聲請傳喚上開投資人，核無必要等旨，要難謂有調查未盡及理由矛盾之違法。
而上訴意旨指稱林青蓉及陳杭輝於八十八年九月一日、二十八日等期日，係與恒豐行簽訂系爭協議乙情，縱令屬實，但依告訴人李依蓉九十三年九月三十日於法務部調查局主動提供之物證六所附恒豐行簡介說明書及陳杭輝於九十四年六月七日偵訊時所為供述，恒豐行乃斯威登公司之前身，原判決就此未加說明，理由固稍嫌疏漏，然於判決本旨不生影響，仍不得任意指為違法。
上訴意旨並非依據卷內資料具體指明原判決如何違背法令，專執己見，就原判決已明白論斷之事項或屬事實審法院採證認事之職權行使，任意指摘或再為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其關於常業詐欺及行使偽造私文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。
又上訴人就原判決關於常業詐欺、行使偽造私文書部分之上訴既非合法，而應予駁回，其牽連而依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴第三審法院之輕罪（即刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實)部分，亦應一併駁回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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