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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六三九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十二日、九十八年二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第五０五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九六六二、二一三五一、二五三九三
、二五六０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（甲○○）部分本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於㈠、民國九十六年七月十一日上午十時許，由甲○○持用0000000000號行動電話與綽號「藍天姐」之成年女子敲定第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之數量、金額，再指示陳明時至台北市○○○路○段二三一號前，以新台幣（下同）五萬四千元之價格，將安非他命一兩販賣給「藍天姐」。
㈡、九十六年七月十九日凌晨，以上開行動電話與「阿水」之成年男子敲定安非他命之數量、金額後，指示陳明時在上址，以五萬四千元價格，將安非他命一兩販賣給「阿水」。
㈢、於九十六年八月二十二日某時，在台北市○○○路○段二三一號前，以十五萬元販賣安非他命三兩給乙○○。
㈣、以其所有0000000000號行動電話向綽號「太陽」之男子，以一百二十萬元購買一公斤安非他命，並聯絡有幫助販入毒品犯意之乙○○，一同至台北市○○○路○段三四六號前，由乙○○幫甲○○測試毒品品質。
「太陽」即於九十六年九月十三日凌晨零時，在桃園大園交流道下，將安非他命一大包（驗餘淨重1000.17公克）、一小包（驗餘淨重114.09 公克）交給許登壹（綽號牛奶，另行通緝），由許登壹駕車於同日凌晨一時十分許至約定地點交給甲○○，甲○○即交給乙○○測試，甲○○、許登壹在重慶北路三段大龍峒郵局等候，乙○○旋在台北市○○○路三三四巷內被警查獲，甲○○、許登壹亦在郵局內遭警查獲。
警員至乙○○台北縣板橋市○○路三一二巷二號三樓住處搜索扣得安非他命四包、三小包、海洛因二包、電子磅秤一台、葡萄糖一包、吸食器一組、分裝袋三包。
在甲○○台北市○○○路○段二三一號住處扣得分裝袋六包、電子磅秤二台、手機三支（ＲＯＭＡＸ牌，0000000000號及0000000000號，ＮＯＫＩＡ牌，00000000000號）等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第二級毒品，及販賣第二級毒品，各二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。
故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。
原判決事實認定上訴人以營利意思販入或賣出安非他命，然理由欄未記載憑何證據認定其有營利犯意之理由，有判決理由不備之違法。
㈡、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」
所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。
若非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；
而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，始屬合法。
原判決以許登壹於九十六年九月十三日羈押訊問，及第一審九十六年十一月十二日準備程序時，以共同被告身分所為之供述，執為不利上訴人之認定（原判決第五頁第二０至二四行），然上訴人主張許登壹上揭陳述無證據能力（見原審卷第一０一頁），原判決採為上訴人犯罪之基礎證據，僅於理由欄說明：「依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定有證據能力。」
云云，亦嫌理由不備。
㈢、原判決認定上訴人於九十六年八月二十二日，在台北市○○○路○段二三一號前販賣十五萬元安非他命給乙○○，於理由欄說明：「查，於九十六年八月二十四日在被告乙○○住處查扣十四包甲基安非他命，合計驗餘淨重237.10公克，加上被告自己施用及販賣給林嘉祺之部分，確實約為八兩左右，是被告乙○○於檢察官偵查中稱是向周長岡購買五兩、向甲○○以十五萬元購買三兩之詞，應屬事實。
又乙○○嗣後於審理中改稱係由被告陳明時交付，被告陳明時亦附和之；
惟查，被告甲○○業於警詢、偵查及原審羈押訊問時均坦承有賣毒品給乙○○，且根據監聽譯文，被告乙○○均與被告甲○○聯繫，被告陳明時於羈押訊問時供稱不認識乙○○只知道乙○○跟甲○○買毒品。
是被告甲○○犯罪事實二㈢之犯行，亦堪認定。」
資為上訴人犯罪之論據。
然上訴人抗辯乙○○於檢察官偵查時以共同被告身分之陳述，未經具結，無證據能力（見原審第一０一頁），原判決採為不利於上訴人之證據，而未說明其何以有證據能力之理由，已非適法。
且九十六年八月二十四日在乙○○家中被查扣之物，是否確為安非他命，未據原判決說明所憑之證據與理由，則上訴人是否確於九十六年八月二十四日販賣毒品予乙○○？所賣者是否安非他命？俱非明確。
原審未予調查審明，遽行判決，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。
㈣、刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款應注意之事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。
第一審判決認定上訴人犯販賣第二級毒品四罪，分別量處有期徒刑九年、九年、十年、十五年，合計四十三年，定執行刑有期徒刑二十八年。
原判決之事實認定與理由說明科刑應審酌之事項等，與第一審判決相同，然改處有期徒刑八年、八年、九年、十一年，合計三十六年，卻定其執行刑為十六年，較第一審判決遽減十二年。
且乙○○所犯販賣第二級毒品罪，因供出毒品來源而破獲，經依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，仍處有期徒刑八年，上訴人無減刑情形，原判決所量處之刑與乙○○相同或相近，而未具體說明何以輕重反置所憑審酌之理由，其就量刑之職權行使，能否謂合於比例原則、平等原則及罪刑相當原則，非無研酌之餘地。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（乙○○）部分
㈠、販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品部分按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。
第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。
刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。
所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令或量刑失入，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由。
原判決以上訴人乙○○提起第二審上訴，其上訴書狀僅稱：上訴人於警詢、偵查、審理中均坦承不諱，犯後態度良好，顯有悔過之心，且始終配合辦案，請從輕量刑；
上訴人於九十六年八月二十四日為警查獲後，已供出毒品來源，使警方循線查獲販毒之周長岡（與甲○○），第一審法院未依毒品危害防制條例第十七條規定予以減刑云云。
惟上訴人於九十六年八月二十四日所犯販賣第二級毒品罪，第一審判決已適用毒品危害防制條例第十七條規定予以減刑。
至其於九十六年九月十三日幫助甲○○販賣安非他命部分，卷內並無其供出毒品來源因而破獲之任何資料。
且第一審判決量處其罪刑，並無不當或違法，上訴人並未具體指出第一審判決之量刑有何輕重相差懸殊等濫用裁量權之情形，顯見與未敘述具體理由無異，因認上訴人之第二審上訴為不合法，逕依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，駁回第二審上訴，經核並無不合。
上訴意旨略稱：上訴人並未販賣安非他命予林家棋，亦未幫助甲○○販賣安非他命，上訴人於警詢自白販賣安非他命予林家棋，係於警員威脅下所為，原審未傳喚林家棋、王冬棉、盧佳玲查證，且未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，均屬違法；
毒品危害防制條例第十七條第二項已修正為：犯同條例第四條至第八條之罪，於偵查或審判中自白者，減輕其刑，原判決未依此規定減刑，亦有違誤云云。
惟上訴人上訴第二審時，其上訴理由書狀並未請求調查證據。
且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
第一審判決敘明依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，及審酌上訴人犯罪之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處刑罰，原審認為妥適，予以維持，核無違法。
至毒品危害防制條例第十七條第二項有關犯同條例第四條至第八條之罪，於偵查或審判中自白，減輕其刑之規定，係原審判決後之九十八年五月八日始行修正，自無適用之餘地。
上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其販賣及幫助販賣第二級毒品之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、持有第一級毒品，二罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
乙○○持有第一級毒品海洛因二罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
其竟提起上訴，顯為法所不許。
此部分之上訴為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日
Ｑ
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