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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 廖蕙芳律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊華興律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一三二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一六二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月），又販賣第三級毒品罪刑九罪（各處有期徒刑五年二月），又明知為禁藥而轉讓罪刑六罪（各處有期徒刑五月；
應執行有期徒刑十五年）；
另維持第一審論處上訴人乙○○共同販賣第三級毒品罪刑四罪（各處有期徒刑五年二月；
應執行有期徒刑七年）；
駁回上訴人等在第二審之上訴。
已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；
自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決於理由欄說明：「縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足……茍無利得，被告（指甲○○）豈有甘冒查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事販賣ＭＤＭＡ……之理」等語，而認甲○○有從中賺取買賣差價謀利之意圖，已有違背證據法則；
又原判決就其販賣之毒品市價究竟如何，未予查明，逕以上開論述而認甲○○有營利意圖，亦有理由不備之違法。
㈡證人余駿德於第一審證稱：「一萬八千元（新台幣，下同），購買一百顆（搖頭丸），較其向夜店不特定人購買之價格三百元一顆便宜」等語，足證甲○○並無營利之意圖。
原判決對上開有利之供述未說明不採納之理由，有理由不備之違法。
㈢甲○○於案發時年僅二十一歲，涉世未深，又飽受憂鬱症所苦，有診斷證明書可稽，且於第一審及原審審理中均據實陳述，已為自白，犯後態度良好，亦願提供上游配合辦案，原審未審酌上情而依刑法第五十七條妥適量刑，亦未依同法第五十九條、毒品危害防制條例第十七條予以減輕其刑，有適用法則不當及不適用法則之違法等語。
乙○○之上訴意旨略稱：㈠乙○○雖於民國九十七年七月十九日交付Ｋ他命予劉采柔，但並未取得該次交易所得，有證人劉采柔之證述可稽。
原判決未查明乙○○當日是否有收取二千元？該二千元是否係交易毒品之犯罪所得？逕於判決主文就該二千元為連帶沒收及抵償之諭知，有判決不適用法則之違法。
㈡乙○○於案發時甫滿十八歲，因思慮欠週誤觸法網，且於本案分文未得，甲○○於第一審亦供稱：「我對不起，害了他」等語。
原判決未審酌上情，且既認乙○○僅代為送貨並無犯罪所得，情節較為輕微，又坦承全部犯行，犯後態度良好，仍為在學學生等情，竟仍量處與甲○○相同之刑度，顯然違背罪刑相當原則，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決於理由內以甲○○之部分自白（除否認販賣第二級毒品予余駿德外，就其餘犯行均自白），乙○○之自白，證人即第二級毒品買受人余駿德，證人即第三級毒品買受人蕭銘鴻（購買四次）、劉采柔（購買二次）、陳文卿（購買三次），證人即第三級毒品（愷他命，亦屬禁藥；
下稱禁藥）之受讓人范志豪（受讓五次）、乙○○（受讓一次）於警詢及偵查中之證述，卷附甲○○使用之行動電話與余駿德、蕭銘鴻等人使用之行動電話之通聯紀錄等證據資料，詳為說明甲○○有販賣第二級毒品犯行一次，販賣第三級毒品犯行九次（其中四次與乙○○共同販賣），轉讓禁藥六次犯行，乙○○有共同販賣第三級毒品四次犯行之認定理由，並就甲○○辯稱其係以進價之價格給余駿德，並未牟利販賣ＭＤＭＡ等語，認非可採，予以指駁。
經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法。
復按：（一）販賣毒品，僅需基於營利之意圖，將毒品販入或販出即成立，並不以果有得利為必要。
依卷內資料，證人余駿德已指證係向甲○○購買ＭＤＭＡ，而甲○○亦坦承有交付毒品予余駿德並向其收取款項，雖其辯稱係以進價之價格給余駿德並未牟利販賣等語，但原判決已詳為說明雖無從查得甲○○販賣毒品之進出實際差價，但其係基於營利之意圖，所辯並非牟利販賣，不足以採之理由。
經核合於經驗法則，亦無理由不備可言。
至余駿德雖於第一審證稱其向夜店不特定人購買ＭＤＭＡ之價格為一顆三百元，向甲○○購買一百顆一萬八千元較便宜等語，但不能以此即認甲○○無營利之意圖，上開供述縱使實在，尚非有利於甲○○，原判決於理由內未特別予以指駁，要無理由不備之違法。
（二）原判決於理由內已說明甲○○雖供出其購入毒品之來源係戴文忠，但並無證據證明其供述為真實，自不合毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之規定，經核原判決並無不適用法則之違法。
（三）原判決於理由內已說明乙○○於原審自白有依甲○○之指示於九十七年七月十九日，將第三級毒品以五克二千元之價格販賣予劉采柔，而劉采柔於偵查中亦證稱由乙○○交付毒品，其交給二千元等語，原判決乃認該次交易所得為二千元，並於該次罪刑下諭知上訴人等應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，於法並無不合。
（四）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。
本件原判決已敘明第一審依行為人之責任為基礎，詳為說明其審酌上訴人等犯後之態度、所得之利益、參與之程度等刑法第五十七條所列各款事項，因而就上訴人等所犯上開各罪各量處如原判決附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，其量刑尚稱妥適，亦無濫用量刑之權限，乃予維持，經核並無判決適用法則不當之違法。
至甲○○固於第一審及原審就販賣、轉讓第三級毒品為自白，原判決就此於量刑已為審酌，其上訴意旨以其有自白請求減輕其刑，於法不合。
又共同正犯，本應就全部犯罪負共同之責任，而乙○○係與甲○○共同販賣第三級毒品罪四次，該罪法定本刑為有期徒刑五年以上，原判決於理由內說明乙○○代為送貨並無犯罪所得，坦承犯行，犯後態度良好，仍為在學學生等情後，而各量處與甲○○相同之有期徒刑五年二月，尚難謂有判決理由矛盾之違法。
至刑法第五十九條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，不得以事實審法院未適用刑法第五十九條規定酌減其刑而據為上訴第三審之適法理由。
甲○○執此指摘，殊非適法。
甲○○上訴意旨㈠㈡㈢及乙○○上訴意旨㈠㈡或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，單純為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之上訴理由。
綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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