最高法院刑事-TPSM,98,台上,4658,20090814

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六五八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
173號
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九五二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審諭知被告甲○○免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

係以公訴意旨略稱：被告意圖為自己不法之所有，於民國九十五年四月三十日九時三十分許，在台南市○○區○○路一九三號「戴爾美語中心」內，佯向被害人褚懿華詢問美語課程，再以有急事要先走方式而離開時，趁被害人進入洗手間洗杯子未注意之際，竊得被害人所有置於店裡手提袋內之LV皮夾及另只皮夾中之現金新台幣一萬二千元，適為被害人探頭發覺，上前捉住被告拿皮夾之手，被告為防護贓物及脫免被捕，竟當場施以強暴行為，以手強推被害人，阻止其取回皮包，被害人為取回皮包及阻止被告逃逸，致在雙方強力拉扯約二、三分鐘中，被害人受有手部瘀青之傷害（傷害部分未經告訴），雙方拉扯數回，被告手拿之皮夾掉在地上，奮力掙脫後即往外逃逸。

嗣為警依現場監視器監視影帶循線查獲，因認被告涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌云云。

惟經審理結果，認：（一）依司法院釋字第六三０號之解釋，刑法第三百二十九條之準強盜罪雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言。

（二）被害人於偵查中陳稱：「……該婦人在我發現之際我拉住她時，她隨即鬆手將LV皮夾掉在桌上，而要往外脫逃之際我上前拉住她，但還是讓她逃走。」

、「因我發現她竊盜我的皮包，所以我抓住她的手，她為逃離現場而反抗。

雙方拉扯，我大喊搶奪，她似乎怕路人會幫忙抓她，才把手中皮包放手，雙手大力把我推開不顧右衣領被我扯破迅速逃離現場。」

云云。

被告與被害人間雖有拉扯行為，惟被害人之意思自由，並未遭壓抑而達難以抗拒之程度。

甚者被害人有主動拉扯被告，阻止其離開現場之行為，此僅為被告與被害人有短暫輕微肢體衝突之情形。

應與刑法第三百二十九條之準強盜罪構成要件不符，僅犯同法第三百二十條第一項之竊盜罪（傷害罪部分被害人未告訴），應變更起訴法條為竊盜罪。

（三）被告曾於九十四年十二月十一日起至九十五年六月十九日止，因連續二十九次犯竊盜罪，經第一審於九十六年四月二十六日以九十五年度簡上字第二二０號判處有期徒刑一年，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護一年，於九十六年五月二十五日確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決可稽。

本件被告於九十五年四月三十日所為之竊盜行為，與前案之多次竊盜犯行，時間緊接，手法相近，顯係基於概括之犯意反覆為之，應屬刑法修正施行前第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，而係屬同一案件，且為前案判決既判力範圍所及，揆諸前揭說明，應為免訴之諭知。

已詳敘其論斷之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

檢察官上訴意旨略稱：刑法第三百二十九條之準強盜罪，並未提及其強暴、脅迫行為，尚須有足致被害人不能抗拒程度，是究有無致被害人不能抗拒程度，應屬犯罪情節輕、重程度，而非犯罪構成要件。

依被害人所證：伊發覺被竊，上前捉住被告時，被告為防護贓物及脫免被捕，當場施以強暴行為，以手強推被害人，阻止其取回皮包，雙方強力拉扯約二、三分鐘中，被害人受有手部瘀青之傷害，被告手拿之皮夾掉在地上，奮力掙脫後，即往外逃逸等情，及被告亦坦承有竊盜、與被害人拉扯之事實，被告應係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，原判決仍維持第一審法院諭知免訴之判決，有適用法則不當之違法等語。

惟按刑法第三百二十九條之準強盜罪，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度者而言（司法院釋字第六三０號解釋參照）。

本件原判決認被告竊盜後因防護贓物及脫免逮捕，雖與被害人有短暫輕微肢體衝突之情形，惟被告之行為，尚未達到客觀上壓抑被害人之意思自由，致使被害人難以抗拒之程度，參酌被害人僅受手部瘀青之傷害，被告所為即與準強盜罪之構成要件不符，因而變更檢察官起訴法條，論被告僅犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，又因本件被告於九十五年四月三十日所為之竊盜行為，與其上開已判刑定讞之九十五年度簡上字第二二０號之竊盜犯行，具刑法修正前之連續犯關係，為前案判決既判力範圍所及，應為免訴之諭知，已敍明其所依憑之證據及認定之理由，並無判決適用法則不當之違法情形。

公訴人上訴意旨，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，執持與原審相異之價值判斷及不同之法律見解而為爭執，並非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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